国籍国に対する対抗措置としての正当性と投資家への対抗可能性

貿易投資プログラム (第三期：2011～2015年度)
「国際投資法の現代的課題」プロジェクト

外国投資は自国の経済発展を促すために必要な資源であり、そうした資源としての外国投資を保護することが国際投資保護協定の主要な役割であることはあらためて指摘するまでもない。しかし、そうした外国投資の保護が国家の外交政策において執りうる措置に対して与える影響については、従来、あまり関心が向けられてこなかったと言える。

歴史的に見るならば、外国人の受入国は、当該外国人の本国とのあいだで抱えた紛争の有利な解決をはかるために、当該外国人の資産・財産を凍結し、場合によっては収奪するなどの措置に訴えることがあり、そうした措置は国際法上も合法な措置とされてきた。

こうしたいわゆる対抗措置は、むろん一定の条件に従うことを求められてはいるものの、現在でもなお国家が他国との間で抱えた紛争の処理をはかる上で利用することが認められている。このことをふまえてみるならば、投資受入国にとって外国投資は、投資家の本国との関係で紛争処理を有利に進めるための重要な権力資源としての側面をも有していると言える。そうであるならば、国際投資保護協定の締結に際しては、協定に基づく投資の保護が単に自国投資家の投資財産・活動の保護にとって必要であるかと言うだけではなく、そうした保護が自国の（あるいは相手国の）外交政策上の手段としての対抗措置の利用可能性に対する制約を認めるか否か、あるいはどのような制約であれば許容しうるものであるのかといったことについても考えておく必要があろう。

これまでに締結されてきた国際投資保護協定は一般に、この点について何らの規定も置いておらず、そのために、この点について判断を求められた国際投資仲裁は、必ずしも十分な根拠がないまま、判断を下さざるを得ない。その結果として、メキシコが砂糖市場の開放をめぐる米国の対応への不満から執ったブドウ糖果糖液糖の生産と流通に対する課税措置を契機として米国投資家から提起された3件の国際投資仲裁判断が示しているように、同一の事情、同一の国際協定に基づいて下された仲裁判断であっても、相対立する、異なる判断が下されることにもなっている。

むろん、今後の仲裁判断例の蓄積により、仲裁廷の判断が一定の方向で収斂していくことを期待できないわけでもない。しかし、さしあたりであれ、対抗措置の利用可能性に関するこうした法的に不確定な状態（本国政府に対して正当な対抗措置であっても、それを相手国の投資家についても正当な措置であるとして請求を拒否できるかどうかが予測できない状態）を放置しておくことが、自国の外交的立場にとって問題を生じさせるものと考えるのであれば、国際投資協定において明示的な対応をはかる必要があろう。

そもそも対抗措置に訴えることを基本的には想定せず、むしろ対抗措置として自国投資家の投資財産に対する保護が否定されることに強い懸念を有する場合には、本国政府に対する正当な対抗措置であることをもってしては投資家に対して対抗し得ないことを協定に明示するか、あるいは国際投資保護協定によって投資家の「権利」が国際法上設定されことを示すような文言（国際投資仲裁における請求原因としての「投資家の権利」侵害の特定、準拠法・適用法規としての国際法の指定）で投資家の保護を定めることなどが考えられよう（そうした意図を有するか否かは不明であるが、たとえば2007年日本＝カンボジア投資協定の例）。

逆に、国際投資保護協定によって対抗措置の利用可能性が制約されることを望まないのであれば、「当該協定は国際法上正当な投資家の本国政府に対する対抗措置を害するものではない」とする留保条項を挿入することが考えられよう。過去の例としては、武力紛争の発生を想定したものではあるが、「本条約の規定は締約国間に紛争あるいは抗争が発生した場合にも国際法の一般規則に基づいて認められる一時的措置をとる権利を害することなく、当該場合においても効力を有する」とする例が見られる（1963年ドイツ＝セイロン投資協定第11条）。こうした例を参考としつつ、投資輸出（入）国としての立場、外交政策における対抗措置をめぐる政策的立場などを考慮して、自国にとって適当な留保規定を個々の交渉相手国毎に考案していくことが求められよう。