1．本稿の目的
本稿では、政府が、特殊な物資を緊急に調達する必要があって民間事業者に製造を依頼したのだが、返答が渋いという状況を想定する。経済学の契約理論は、すでにこうした状況を想定してきている。本稿では、簡単な契約理論を用いて、このような状況を説明する不完備契約に内在する罠について紹介するものである。
大量調達の計画があっても、契約上明記されない限り、合理的な事業者は、設備投資に後ろ向きな反応を示す可能性がある。契約理論が指摘する「ホールドアップ問題」が生じている可能性がある。ホールドアップとは、相手の窮迫につけ込んで不当な利益を得ようとする行動である。日本では、「足元を見る」という慣用句で語られてきた。」
米国では古くから、契約に入り、投資を先行すると相手方が足元を見て要求を突きつけてくるという「罠」（Posner判事の「罠」（注1））の存在が指摘されてきた。このような罠が典型的に現実化した事案がAlaska Packers' Association v. Domenico（注2）事件である。
このような「足元を見る行為」は、許容範囲を超え、不当と評価される場合もあるだろう。これに対し、米国法は、契約を無効に導く「duress」という法理を発展させて対応してきた。樋口教授は著書、『アメリカ契約法』において、「duress」を「強迫」と訳出している。ただ、日本の民法96条にいう「強迫」に比べてかなり広い。
日本法で「強迫」といえば、表意者の「畏怖」という要素が必要であることについて異論はない（注3）。畏怖は伴わなかったが、窮迫につけ込まれたという状況では、民法96条を適用する余地はない。一方、米国法では「経済的強迫（economic duress）」という概念の下で強迫の概念を広くとらえるようになっている。その正当化根拠となるものがホールドアップ問題である。
しかしながら、日本でも、足元を見る行為が、不当である場合には、これを抑止する法理が存在する。暴利行為論と呼ばれるものがそれであり、公序良俗（民法90条）の一環としてとらえられている。機能的には、いずれも不当行為の抑止という点で変わりはないのだが、「経済的強迫」と「公序良俗」という枠組みの違いが思考様式に与える影響は無視できない。
このような中、近年、公序良俗の概念を推し進め、「経済的公序」という概念を考えようという努力がみられる。行政法規である独禁法違反の行為は、私法上直ちに無効とはされないという伝統的な考え方を発展させるものであり、民法を政策的に用いようという注目すべき取組である。
以上は、これから本稿で述べようとすることの概要である。
近年、世界的な感染症の広がりや安全保障上の問題を契機にサプライチェーン問題が世界的に議論されるようになっている。生活に必要な物資や装備品などさまざまな物資を緊急に調達しなければならないことも増えていくと思われる。
こうした背景の中で、本稿は、緊急増産要請と事業者の反応につき、そのメカニズムの説明を試みるとともに、日米における判例法理の展開の差異や近年の学説上の努力を紹介するものである。
本稿は、具体的な物資の特定や具体的な政策を提示することを目的としていない。むしろ、主たる関心は、法と経済学的な視点の紹介にある。
まず、入り口として、米国における近時の乳幼児用粉乳の不足問題と国防生産法の活用という点を紹介するところから始めよう。
2．米国における乳幼児粉乳不足問題とその対応
2022年2月、米国の粉ミルク大手メーカー、アボット・ニュートリションのミシガン工場で製造された製品を摂取した乳児5人が、クロノバクターサカザキと呼ばれる菌などに感染して入院し、うち2人が死亡したことを受け、FDA（アメリカ食品医薬品局）とCDC（アメリカ疾病予防管理センター）は、消費者に当該粉乳の使用停止を勧告した（注4）同社は、製品を自主回収し、工場の操業を停止している。
同社の製品は、市場の43%のシェアを占めているといわれ、同社の操業停止により、米国では、深刻な供給不足を生じていた。これに対応して、5月18日、米国大統領は、粉乳輸入策（注5）の他、国防生産法（Defense Production Act）に基づき、供給事業者への所要の指示を行うことを公表した。ホワイトハウスのウェブサイトによれば、具体的な指示内容は、供給事業者に対し、重要な乳幼児用粉乳の生産を優先させるため、必要な資源を割り振るものであるとしている。
国防生産法は、大戦中の「第一次戦争権限法（First War Powers Act 1941）」と「第二次戦争権限法（Second War Powers Act 1942）」を前身とするものである。これらの法律は失効したが、冷戦期に必要性が再認識され、朝鮮戦争中の1950年に国防生産法として改めて制定された。
大統領に付与される権限は、もっぱら国内産業が米国の安全保障上の必要性を満たすことを確実にさせる観点からなされるものである。製造事業者に国防のための国内生産を優先させることなどを内容としていた。
当初は、国防を「軍隊、原子力エネルギー委員会、その他の部門であって国防に関する部局の運用、活動に関するもの」（注6）と定義していたことから分かる通り、ほぼ米軍のオペレーションに限定されたものであった。その後、次第に対象範囲が拡大され、2009年の改正では、他国への重要インフラ支援や国土安全保障も国防の定義に加えられている。
実際の運用をみると、ガリウム半導体、超電導材料、レアアース鉱物の増産や外国製ソフトウェアに関する情報収集、三次元高密度包装技術等、軍用と思われる装備品を対象に用いられていたが、2020年3月23日、トランプ大統領が、同法を、コロナ感染症対策として消毒薬等の健康・医療資源の買いだめ防止策に活用したことは1つの画期となったと思われる（注7）。
バイデン大統領も、着任直後、同法に基づき（注8）、国防長官、保健福祉長官、国土安全保障長官等に対し、将来のパンデミックと生物学的脅威に対する物資につき米国内での長期的な製造能力を設計、構築、維持する戦略を大統領に提供せよ、との命令を発出した。
このように市民生活に直接影響のある物資に国防生産法が適用されるようになったのは最近のことなのである。
国防生産法はいくつかの章から構成され、物資の調達・管理に関する包括的な法律となっている。感染症対策にせよ、調製粉乳対策にせよ、ホワイトハウスのウェブサイトで大統領令を確認する限り、具体的に何条を活用して指示を行っているのか、具体的な対象企業はどこなのか、等は明らかにされていないようだ（注9）。各省に具体的な適用条項は委ねられているのかもしれない。
そこで、推測するに、重要物資の生産能力の拡大に関しては、おそらく303条（注10）が重要な条文なのだろうと思われる。同条は次のように規定している。
「303条 大統領に権限が付与された他の行為
(a)(1) 国防に必要不可欠な国内の産業基盤を創造、維持、保全、拡大、回復するため、大統領は次に関する規則を制定することができる。…(C)生産能力の拡大…
(e) 産業施設の設置
(1) 承認された設置行為
大統領が以下の行為が国防に貢献するものと決定した場合、大統領には以下の権限が付与される。
(A) 連邦政府が所有するプラント、工場、その他産業施設に追加的な機器類、設備、工程又は改善となるものを、調達し設置すること。
(B) 民間人が所有するプラント、工場、その他産業施設に、連邦政府が所有する機器を調達し設置すること。…」
生産能力の増大に関する規定の存在は、法律名からも容易に想像できる。興味深いのは、工場や機器・設備類にその所有権の帰属が書き分けられている点である。民間の工場に政府の所有する機器を備え付ける権限が付与されている、ということは、補助金を支給して民間企業にすべて委ねるのではなく、政府自らが設備の稼働に関する決定権を留保することにほかならない。
以上のような背景を有する国防生産法を適用することにより、乳幼児用粉乳の増産が図られることになる。これと並行して、下院は、FDAに2800万ドルの資金を供与する補正予算を可決したのである（注11）。以上が事実関係である。
（増産契約の罠と経済的強迫の法理（中）に続く）
