非常遗憾，笔者没有系统地学习过“法和经济学”。不过，对运用了游戏理论的“契约理论”，笔者却下了相当的工夫学习。目前看来或许有些过时，笔者记忆里的契约理论，大致分为“完全契约理论”和“不完全契约理论”两大类。
完全契约理论中，（至少对契约当事人来说有关系的）状态是可观察并能证实（verifiable）的，假设能够订立使分配依赖于各方状态的契约。与此相对，不完全契约理论中，对契约当事人有意义的状态(即便可观察也)无法证实，或难以预测，若都写入契约则将花费巨大成本等，因此无法在事前订立具有状态依赖特征的契约。不完全契约理论对当事人之间的状况加以分析，比如出现再次谈判的余地等。这里所说的“可证实性”概念，在法庭将根据是否属于可确定的事实来进行判断。
正如这种分类方法所显示的，可证实性这一概念，成为契约理论中极为重要的关键词。尽管契约理论获得了某种程度的成功，但是，笔者本身对类似以上契约理论的结构一直存在疑问。第1，（尽管这是契约理论专家们也非常重视并已经展开研究的课题），很明显的一点是，当订立通过完全契约理论所获得的预测极为复杂的契约时，直观上假想的契约形式（比如若业绩好，则提高工资等）只是建立在有限的假定上。第2，与第1点关系很大，最佳契约主要是通过有效的基准而得出。第3，在这一结构中，若订立以可证实变数为基础的契约，则认为那是100%可实施的(enforceable)而加以分析。本文的主题主要与第3点有关。
法律现象和法律的实效性
实际上，许多并非经济学者的人们都认为，法律制度的存在给予法律以相当的实效性（enforceability）。简明易懂地解释实效性的含义的话，则会理解为（1）许多人的生活与法律不相抵触，（2）即便有侵害权利的现象，正当权力也能够受到法律制度的保护。不过，在考察日本目前的法律制度实况之际，虽然在某种程度上能够认可第1点，但是，对第2点却不能简单地表示赞同。正如实务家山口宏先生和副島隆彦先生(1997年)所详细描述的那样，在金钱借贷中，即便清楚“正义”之所在，可是，在现代日本的实际裁判制度下，赖帐者也有可能获利。可见，日本现代裁判制度是何等的令人悲哀。
如果以通常的经济学理论进行思考，或许会认为，在这种惩罚规则事实上不起作用的法律制度下，人们会不会变得不守法了呢？也就是说，上文第1点也有可能受到影响。不过，山口先生和副岛先生(1997年)提出，由于多数日本人都遵守的社会规范的存在，第1点意义上的法律的实效性才勉勉强强地得以维持。
所谓法律现象指什么呢？这是一个关系到整个社会科学的问题。可以说自从经济学诞生以来，该学科也一直在探讨这个问题。但是，依笔者之管见，对习俗·惯例 (convention∶有时翻译为默契)、社会规范、法律的区别作了最为明确规定的是法哲学家哈特(Hart) (1961)的言论。实际上，在哈特(Hart)的言论中，并没有使用类似习俗惯例和社会规范的词语。不过，在此不妨采用这些经济学者比较熟悉的词语来解释哈特(Hart)的观点。
哈特(Hart)认为，集体形成一种习俗惯例，只要人们的行为事实上形成一致就足够了。与此相对，某种行为要成为社会规范，则必须(1)如果偏离该行为，则普遍会认为是错误的或失败的，而受到批判。(2)人们普遍认为脱离规则本身就是对脱离规则行为进行批判的充分理由。(3)社会内部至少一部分人将该行为看成是集体作为一个整体所应该遵守的一般标准。而且，这种社会规范=责任和义务的规则，鉴于人性的自明之真理，必须包含限制滥用暴力、盗窃、欺诈等的规则，这些规则称为第一层次规则。
但是，随着社会的发展和复杂化，有时会出现规则存在不确定，规则过于静态固定，由于不具备确定违反规则的功能而产生非效率性等问题，光有第一次规则还远远不够。因此，为了补救这些缺陷，加强规则的强制性，有必要制定第二层次规则。第二层次规则的构成因素有∶用于处理有关规则存在的疑问的“批准规则”、将引进新的第一层次规则、排除陈旧规则的权限赋予个人或团体的“变更规则”。给予对是否破坏了第一层次规则做出权威性判断权限的“裁判规则”等。具备成文法、立法机构、法庭等的整套法律制度通过第二层次规则而出现。
如果就以上观点中与下文论点有关的必要部分加以概括的话，将会是这样∶第1，习俗惯例和社会规范在非常重要的一点上存在差异。某种行为之所以具有社会可操作性，是因为有根据认为这种行为不仅是一种习俗惯例，而且还有必要成为社会规范。第2，即便是制定法，其可操作性也会因构成第一层次规则的社会规范的存在而受到很大影响或制约。如上所述，比如，像日本的法律制度那样，要是与第二次规则有关的制度薄弱，作为第一次规则的社会规范的重要性将更加受到关注。
从习俗惯例的游戏理论至规范的游戏理论
习俗惯例和规范的特点是，如果社会中的其他人遵守，则自己也以遵守的有利──战略补充性。作为包含以上情况在内的更为普遍的战略性关系的分析工具，游戏理论得到了迅速发展，同时，还出版了许多以习俗惯例和规范为内容的游戏理论研究著作。这些研究作为对不同于传统社会选择理论框架的规范性方法所进行的探索，是能够获得高度评价的。这些研究著作中有∶Lewis (1969)、Sugden(1986)、Binmore (1994, 1998)、Aoki (2001)、Young (2001)、松井(2003)等人的著作。
大致说来，其中许多著作都是以将游戏均衡(纳什均衡)具有的自我约束性(self-enforcing property∶只要他人采取均衡行为，自己也不具备偏离均衡行为的动机)看做是习俗惯例的本质的观点作为理论基础的。也有一部分著作试图采用霍布斯流派的社会契约论观点。其研究内容非常涉及面广，观点也不一致，所以，无法一一加以评论。不过，如果要谈及其共同缺陷的话，那就是∶这些研究著作大都集中于对习俗惯例的分析，在对上文所述意义上的社会规范的分析方面却并不成功。
比如，试图以游戏理论分析休谟《人性论》中的习俗惯例观点的萨格登(Sugden)(1986)，为说明社会中财产权的产生，作了如下阐述。假设有两个人，有他们双方都想获得、但因为对方的存在而只能是排他性使用的物质财产。那么，围绕该财产的人们利害关系的对立，可以形成如下的鹰鸽博弈游戏格式(横行和竖行的游戏者都选择“鹰”或“鸽”。然后，将依照各自的组合所获得的得分〈利益〉写在各单元格中。左边的数字表示横行游戏者所得利益，右边数字表示竖行游戏者的利益)。
在这种游戏的对称性均衡中，双方各自以三分之二的概率进行游戏，其结果是没有效率的。但是，在某一方本来就占有该财产的情况下，这一事实将成为焦点，有可能破坏游戏的对称性，带来具有社会性效率的结果。萨格登(Sugden)以此说明将会出现包括占有和所有的财产权。另一方面，萨格登(Sugden)就社会规范和习俗惯例的不同，作了相当详细的解释。关于社会规范，抽取其“希望别人也仿效其行为”的特点，通过游戏的利益结构，检验习俗惯例是否能够成为社会规范。不过，可以说他对社会规范本身的分析并不充分。
笔者认为，现代有关“法律和经济学”的研究也没有对社会规范问题引起足够的重视。比如，Kaplow and Shavell (2002)中提出，法律上的论点，可以并且希望以通常的经济学社会福利理论进行阐述。这本身是一种极具刺激性的主张，值得倾听。但是，很难说Kaplow and Shavell (2002)对应该说是使法律得以成立的重要基础──社会规范进行了充分的考虑。
暂且不谈Kaplow＝Shavell的论点，“惯例和规范的经济学”中所显示出来的类似以上的基本倾向，或许可以从经济学者们一直拘泥于休谟的惯例概念和游戏纳什均衡所具有的自我约束特性的对应关系中找到原因。今后，似乎有必要按照上文所述哈特(Hart)流派的结构开展研究。另一方面，近年来有关游戏理论的研究，并没有停滞于类似Aoki (2001)所提出的纯粹的数学理论，而是朝重视和有关制度分析见解的相互作用的方向快速发展。其展开研究的方式呈现前所未有的多样化，并得到继续发展。不过，为理解社会规范而作出的尝试，在研究过程中即便尚不完整，但如果更为活跃一些的话，或许可以获得更高的评价。
知识产权的例子
上文的理论性太强，也许有的读者会认为缺乏政策上的关联性(relevancy)(有意性)。不过，笔者认为未必是这样。
比如，我们不妨就最近有关“知识产权”的话题进行一下探讨。上文介绍了萨格登(Sugden)有关社会中的财产权这一“惯例”是怎样产生的论点，其前提是成为问题的财产是不能被复数的人所共同使用。但是，众所周知，在今天，针对不具备这种特性的人类创造活动的成果，也以“知识产权”的名义确立其“财产权”，并呈现加强保护这种权利的趋势。这种现象，或许可以认为是针对创意和信息等本来不被看做是具有排他性特性的所有物，将与有形物有关的长期以来得到承认的权利关系加以类推扩大的一种尝试吧？
笔者虽然无法就“知识产权”今后的命运作出预测，但是，在探究其趋势的时候，可以运用至此已经阐述的各种概念的结构。
第1，将上文所述的有形物的权利关系类推扩大至无形物的这一有关物质的看法，与过去相比，已经变得相当普遍。但是，很难想象这种观点将直线性地演变为一般观点。比如，据说中国尊重知识产权这一社会规范的意识薄弱。在这样的国家，光是依照法律加强取缔，有可能起不到加强知识产权意识的作用。第2，即便将有形物的权利关系类推扩大至无形物的观点演变为一般性观点，也不能保证社会效率。倒是最近的实证研究提出，进一步加强知识产权保护意识，将有可能降低社会福利水平。第3，对加强知识产权意识是否真的具有实效性表示怀疑的论点。这种观点与第1点也有联系，因为涉及到加强知识产权意识是否能够作为社会一般规范固定下来，即便作为规范固定下来，对偏离规范的人又能作出怎样的追究等问题。
如上所述，笔者认为，虽然无法否定至今还处于比较幼稚的状况，但是，关于法律的可操作性，有必要采取与现有的契约理论不同的方法进行探讨，而且，在相当程度上，已经有可能实现。