1、序言
作为传统经济学的一个分支，"比较经济学"研究的是社会主义经济和资本主义经济的比较，随着前苏东的解体消亡，进入20世纪90年代以后，诞生了一种全新的比较经济学视角，目的是分析资本主义经济的多样性，解释诸如英语圈各国、欧洲大陆以及包括日本在内的亚洲各国在经济体系、经济绩效上的差异。由斯坦福大学青木昌彦教授创立的"比较制度分析" (Comparative Institutional Analysis)便是其中之一。该学派提出，所谓"制度"，从"博弈论"的角度来看，就是"持续性地进行被大家彼此认同——共有信念（shared belief）——的博弈方式",该学说为研究社会制度的多样性、复杂性、坚固性（robusthess）以及变化的可能性提供了缜密的理论性基础。
20世纪90年代末期迅速崛起的、影响力颇大的经济学主流，是哈佛大学施莱弗教授等倡导的"新比较经济学" (The New Comparative Economics, Shleifer,2002)。他们主张保护产权，认为这是决定制度多样性及其对经济绩效产生影响的主要因素。其理由在于，只产权得到保护，才有可能保护投资收益，保证合同的执行、纠纷的解决等等，而这又会带来更多的投资和经济的增长。由此我们可以推想产权受保护的程度，与制度及绩效的差异密切相关。在保护产权方面的观点主要有，如何避免来自邻居、竞争对手等民间的侵犯（公正地执行法律、维护治安、法律和秩序），如何避免对民间侵犯产权进行管制的政府自身利用其强权进行的侵犯（建立法治国家）。也就是说，法律制度的存在方式与所有经济制度、甚而与经济绩效都是有关的。
施莱弗等建立了可以进行综合性国际比较的、关于法律制度的衡量指标，这些指标对经济体系和经济绩效有着有意义的影响，并显示出法律制度的本质在很大程度上取决于该法律制度源自哪个国家(Shleifer 等，2002)。这一因移植法律制度的不同而左右该国经济绩效的轰动性结论，与他们的实证阐述一起，给经济学界带来了强烈的冲击。另一方面，对于该学派认为国家命运是由其所移植的法律制度的起源来决定的观点，人们多是从感情的角度进行批评，而从经济学的视角来看，对该观点的批判只限于指标的选择方法和建立方法是否妥当的技术性问题上。
本文着眼于以保护产权为代表的、对经济活动具有深远影响的法律制度，首先介绍施莱弗教授等的分析（论证法律制度起源的重要性）。其次，为批判性探讨他们的研究，着重介绍哥伦比亚大学法学院卡塔林娜·皮斯托教授的论述，即，与法律制度的起源相比，更应重视法律制度适应该制度移植国原有的国情的过程。然后，作为上述观点的应用实例，论述国际化社会中法律制度、特别是公司治理结构的协调性的重要性。最后，本文将皮斯托教授强调法律制度逐步适应实体的过程的观点进行深化，提出一个新的研究方法——内生性法律理论(endogenous law theory)。所谓内生性法律理论是指突破"法律制度是不变的、外生性的"这一惯有看法，认为法律制度应该弹性地适应该国国情和经济社会的环境变化，进行"内生"性的改变。我希望能够从内生性法律理论这一视点重新思考法律制度与经济体系的关系，并探究法律制度改革。
2、法律起源的重要性
施莱弗教授等的研究出发点，是（外部）投资者保护与金融的关系。他们设计了若干指标，主要是外部股东（少数股东）和债权人的权利在法律上能够得到来自企业内部（经营者和大股东）的多大程度的保护，以及49个国家在法律执行上如何有效等。这些指标体现了保护投资者的程度、法律执行的质量等变量与资本市场的发达程度、股票市场的相对规模、上市公司的数量（人均）、首次公开发行上市的活跃程度、股东持有股份的分散化等变量之间很强的正相关关系(La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer 和Vishny，1997, 1998，以下简称LLSV。与其他文献相关的综述文章，请参照LLSV，2000)。他们明确指出，这些显示保护投资者和法律执行质量程度的各项指标，与各自国家的法律制度起源密切相关。这个分析结果引起人们的极大关注。
法律的起源
各国法律制度的起源可以追溯到19世纪。当时欧洲列强控制了世界的大部分地区，他们将包括法律在内的社会制度向殖民地进行移植。其中，英国将其判例法的传统传到了南亚、东非的殖民地国家以及澳大利亚、美国、加拿大等地；法国将其成文法在拿破仑征服时期广泛传到了西班牙、葡萄牙等欧洲大陆的大多数地方，并又更广泛地移植到了拉丁美洲各国以及北非、西非和其他地方；德国的成文法则扩展到东亚诸国等一些有限的地区（Shleifer等 2002）。
投资者保护与法律起源之间的关系
按照上述分类，LLSV明确指出，在保护投资者（法律及其执行的实效性）方面，其法律体系以英国判例法为起源的国家表现得最强，以法国成文法为起源的国家表现最弱，以德国、北欧各国法律体系为起源的国家表现居中(LLSV 1998)；此外，以法国法为起源的国家，其资本市场的发展速度最慢(LLSV，1997)。这里需注意的是，对投资者进行保护等法律制度的完善以及市场的发展阶段，是要依赖于该国整个经济的发展阶段的。从这个意义上来讲，在LLSV列举的49个国家中，以法国法为起源的国家，其人均GNP水平是最低的，因此我们在分析法律起源的影响时就有必要对这些因素进行调整。LLSV认为，即使是考虑到经济发展阶段的不同（将人均GNP作为说明变量进行调整），这些国家在保护投资者以及资本市场的发达程度方面还是比以英国判例法为起源的国家落后(LLSV 1997, 1998)。
20世纪90年代后期，美国经济高速成长。在这种背景下，认为盎格鲁-撒克逊模式应成为"全球标准"的看法占了上风。施莱弗教授们的研究之所以对经济学界产生了比较大的影响，很大程度上是由于他们的研究为这种观点提供了一个理论性的、实证性的根据。从学术角度来看，如何看待经济成长的源泉是90年代的热门问题，他们的研究则为这一问题、特别是为金融与经济成长的关系这个问题带来了新的亮点。这也是我们应该注意到的地方(参照鹤光太郎，2000)。
对金融与经济增长之间关系的影响
一般认为，金融的发展主要是通过以下几种途径促进经济发展：一是促进储蓄；二是充当储蓄转为投资的桥梁，促进资本积累；三是通过资金提供者对投资取向的调控，实现有效的资源配置。在论证这个观点时，有一个典型的实证问题，就是内生性问题。也就是说，因为体现金融发展的指标——例如股票市场的规模等——也要受到经济增长的影响，所以两者的正相关关系不一定意味着金融发展→经济增长这一因果关系。但是，由于金融的发展程度与法律制度的起源之间明显地存在着关系，因此可以将法律起源这一外生变量作为操作变量来使用，从而能够从金融发展的变量中抽出不依存经济增长的外生性内容。这样，就可以通过外生性的金融发展与经济增长之间的关系去确定上述因果关系。在这种实证分析有了进展的情况下，法律对经济增长的作用比金融体制差异对经济增长的作用更为重要的观点，开始在研究金融问题的经济学者中迅速地渗透开来。
政府管制与法律起源之间的关系
LLSV为了进一步强调法律制度起源的作用，除上述的金融领域外，还分析了法律起源与政府对民间经济活动干预程度之间的关系。例如，LLSV（1999）将124个国家保护产权的程度按国别指数化，对它们与法律起源之间的关系进行研究。研究的结论是，即使考虑到各国经济发展程度（人均GNP、国家地理纬度）的不同，在保护产权的程度方面，以法国及北欧各国法律体系为起源的国家还是低于起源自英国判例法的国家，而以德国法为起源的国家则与起源于英国判例法的国家程度相同。另外，他们还收集了85个国家在创办企业的准入制度上的数据（具体指，从申请到依法可正式营业为止，企业必经的审批步骤数以及所耗费的时间、费用）。结论就是，起源于法国、德国等大陆法的国家创办企业所需的审批步骤多于起源于英国判例法的国家，北欧各国与起源于英国判例法的国家相等(Djankov，La Porta, Lopez-de-Silanes 和Shleifer 2002a)。此外，他们还以因驱逐拖欠房租的房客和回收拒付支票为例，将各国在处理这类纠纷的司法上的程序形式主义程度（审判官是否必须由专家担任、书面记录比口头辩论更受重视的程度等）进行指数化比较。结论是，（法国）大陆法国家与起源于英国判例法的国家相比，其在手续上的程序形式主义更强(Djankov，La Porta, Lopez-de-Silanes 和Shleifer 2002b)。从以上分析可以看出，即便考虑到了经济发展程度的不同，以英国法为起源的国家的政府干预程度比以法国法为起源的国家要弱，其整体经济绩效也较好。
法律制度的由来
英国和法国为何会产生如此迥异的法律制度？格拉泽和施莱弗（Glaeser and Shleifer (2002)）追溯到法律制度起源成型的十二、十三世纪，并参考法律学者的历史分析进行了研究。当时，英国社会处于比较和平的时期，国王拥有绝对的权力；而法国则处于战争之中，国王只有与诸侯差不多的权力。在这里，探讨法律制度体系的一个很重要的问题，是国家法律的执行者如何避免被地方上有势力的厉害人物威胁、贿赂(注) 。在英国，诸侯（相当于日本的大名）的势力并不强大，上述威胁(bullying)并不严重，因此将判决纠纷的权力下放给陪审员等地方上的独立的决策者的做法是很有效率的。而法国的地方诸侯势力强，"威胁"的影响大，在这种情况下，国家难以将权力委任给容易屈服于"威胁"的地方审判官。因为惟有国家才拥有应对"威胁"的力量，因此，由国家任命、雇用的审判官有望做出不受"威胁"影响的判决。这样，由于英国国王比法国国王拥有更充分的保护地方法律执行者的实力，因而产生了不同的法律制度。
3、法律的起源与"移植效果"：对LLSV的驳论
基于上述LLSV的分析，法律制度不仅外生性地决定了国家的经济架构和经济绩效，其产生的影响还取决于该制度是从哪个国家移植过来的。举个例子来说，从法国移植了法律制度的国家，与法律制度起源自英国的国家相比，其法律制度将命中注定不会产生很高的经济绩效。但果真如此吗？如前所述，在对法律制度的作用感兴趣的学者间，"法律最重要"的观点比较普遍，但是，在美国的法学院里，一些以公司法、公司治理结构为专攻方向、对经济学也很精通的法律学者注意到了法律制度与实际情况相背离的问题，在他们当中，"法律并非重要"（Law is trivial）(Black1990)的观点占据了上风。
法律制度移植过程中的接受方国家的条件
哥伦比亚大学法学院的卡塔琳娜·皮斯托教授(Katharina Pistor)就是上述对法律制度起源(legal origin)的重要性持怀疑态度的法律学者之一。她的主要观点是，由于法律是不完备的，应根据各移植国的国情、习俗不断进行适应和演进"。具体来说，波科维茨、皮斯托和理查德（Berkowitz, Pistor 和Richard 2001）的研究着眼点，主要是放在某个国家接受法律制度移植时的移植过程上，而不是这个法律制度起源自哪个国家。例如，已拥有正规法律秩序的国家接受法律制度移植后，是否使移植进来的法律制度适应了本国国情(adaptation)？另外，引进的法律制度的基本原则是否是该国已经"适应"了的东西(familiarity)？如果满足了这些条件，移植进来的法律体系就会发挥效用。反之，如果没有依照移植国的国情引进法律制度，或者只是单纯按照殖民者政策进行移植、而被移植的国民并不适应该法律体系，那么人们对所移植的法律的需求就不大，而移植进来的法律制度就不可能像起源国那样，也不可能像移植效果比较好的国家那样发挥作用。他们将这种影响称为"移植效应(transplant effect)"。
他们将LLSV的49国中接受法律移植的国家分为两类，一类是符合上述"国情"或"适应"标准的、进行了"接受性移植"的国家，一类是与上述两个标准都不相符的"非接受性移植"国家。其中，日本属于"接受性移植"国家。日本在明治时期最终接受了德国的法律体系，虽不符合"适应"标准，但却是符合"国情"标准的范例，这是因为日本民法和商法的初期草稿虽然受到法国法的影响，但最终由于德国法的法律体系可以充分地容纳日本的既存习惯而采纳了德国法。
在对法律制度的移植进行分类的基础上，他们综合了一些LLSV使用过的、与法律执行的效率性相关的指数——合法性指标（legality），并将这些指数作为说明的变量，检验法律制度的起源与"移植效应"哪一个影响更大。检验结果表明，移植了法国法的国家和"非接受性移植"国家，都对合法性指标产生了负影响，但在影响程度上，以 "移植效应"的影响为大。也就是说，作为法律执行效率性的决定因素，法律制度的移植过程比法律制度的来源更加重要。
法国法固有的问题
起源于法国的法律制度在移植上所存在的问题，不是被移植国国情的问题，而是移植方式的问题（参照Beck, Demirguc-Kunt 和Levine的解说， 2002）。法国法起源于罗马法，原本是以法律解释作为其重要的要素。法国大革命后，在拿破仑法律哲学下，法官只是单纯地运用法律，而不再进行法律解释。这是与传统的法国法相矛盾的，实际上无法很好地发挥法律的作用。因此，法国的法院很巧妙地避开了拿破仑的法律哲学，在大革命前的法律体系的基础上制定了法律。但不幸的是，法国法不承认法律解释这一实际上发挥不了作用的部分并没有被更正，而是原封不动地移植到了殖民地国家，成了不适应移植国固有国情的僵化体系。因此，尽管同样是起源于罗马法的大陆法，明确强调重视法律解释和法律适应性的德国法显示出了更高的绩效。
制度的移植与移民的作用
围绕接受法律制度移植的国家的国情，与上述研究角度不同的是，阿斯莫格鲁、约翰逊和罗宾逊（Acemoglu, Johnson和Robinson 2001）就法律移植时的移民死亡率进行了分析。如果移民在殖民地的死亡率较高，从本国向殖民国进行的迁移将会比较困难，因此对殖民地的制度设计就不得不是部分性的移植。这也是欧洲各国对不同殖民地采用不同殖民地政策的原由之一。他们按照国别的横截面数据分析了各种彼此间存在着有意义的联系的事物，如，来自欧洲的移民的死亡率→实际的移民规模→1900年时的制度性质（民主化的程度等）→近年的制度性质（保护产权的程度等）→从人均GNP所显示出的经济发展水平，等等。分析结果表明，现在各国经济发展参差不齐，反映了该国的一个历史性国情，即，殖民地移民时期的移民死亡率情况。
为更详细地理解法律制度的适应过程，需将制度移植国与制度起源国进行比较，分析移植国法律制度的演进过程。皮斯托、凯南、克莱因赫斯特坎普和维斯特（Pistor, Keinan, Kleinheistcrkamp和West2002）将过去200年中移植了公司法的六个国家，即，西班牙、智利、哥伦比亚（以上源自法国法）、以色列、马来西亚（源自英国法）、日本（源自德国法→美国法）的公司法的演进与其起源国进行了比较分析。分析结果显示，无论制度移植国的制度源自哪个国家，都发生了与起源国极其迥异的演进形式。在英、法、德、美等公司法起源国中，不管他们各自的法律制度有何差别，均体现出了共性的特征，即，演进缓慢而持续，最终的变化幅度相当大。与此不同的是，在接受制度移植的国家中，尽管经济社会状况发生着变革，其法律制度却在相当长的时间里对此完全没有反应（以色列、马来西亚、日本）。而且，即使法律制度在制度移植国发生了改变，从外部移入制度时出现的突发性的、且大幅度的改变要多于为适应国内情况而发生的改变（特别是哥伦比亚等起源于法国法的国家）。皮斯托教授等强调，尽管几乎所有国家（哥伦比亚除外）最终都开始依照国内的问题和情况对公司法进行改革，但这并不意味着引进正规的法律制度后就可以立即应用，也不意味着法律制度能够进入一个可以根据使用者的需要自发性地进行改革的连续性演进程序。
4、法律制度的全球化标准？
上述论说也涉及到全球化背景下的法律制度趋同(convergence)问题。例如，对于全球化是否带来了世界各国公司治理结构的趋同，学者们看法不一。有的认为全球性的企业间竞争不断对趋同产生着推动力(Hansmann和Kraakmann 2001)，有的则重视制度的历史路径及其补充性(Bebchuk和Roe 1999)，还有的认为全球化导致了公司治理结构的机能（实效性）的趋同，而不是形态上的趋同(Gilson2000)。这些看法说明，公司治理结构制度自身并不一定会发生趋同。从上述法律制度移植的例子来看，应该把成文上的、形式性的趋同与实效性、机能性的趋同区分开。
公司治理结构的趋同及其好坏
帕列普（Palepu 2001）利用24个发展中国家、13个欧洲国家的数据，分析了到底发生了"法律上的趋同" (de jure convergence)还是"事实上的趋同"(de facto convergence)。其中，对"法律上的趋同"的分析是基于LLSV的保护股东程度的各项指标，对"事实上的趋同"的分析是基于调查基础上的、显示综合性治理结构的本质性指标。分析结果表明，在地理、语言、贸易等方面有着深刻联系的两个国家之间发生了"法律上的趋同"（未发生一齐向美国型趋同的情况），但未见发生"事实上的趋同"。这说明，在不同的国家，即使条文上的法律制度相同，其公司治理结构的实际架构也不一定会相同。这个结果是与皮斯托教授等关于法律制度移植的实证分析是相吻合的。
实际上，皮斯托等（2002）认为，法律制度统一为"最佳做法"与"全球标准"将会阻碍有实际效用的法律制度的发展。其理由是，第一，从互补性的观点来看，虽然法律的调和与引进新法律属不同的范畴，但是，这种调和与现有法律体系之间具有高度的关联性，如果不能确保其与现存法律体系之间的互补，它不仅不能改善整个法律制度，反而会导致新的歧途。第二，源于法律是"被认知的制度(a cognitive institution)"这一点，也就是说，法律要发挥实际效用、使各种行为得到改变，其自身必须得到移植国的法律执行者及使用者的充分理解。新引进的法律如果不能与现存的社会规范等行为模式取得一致，法律制度本身就会被忽视，就不能产生影响。因此，为使法律具有实际效用，需以理想制度为目标，进行连续适应性调整，以获取法律相关人员的理解以及与现存社会规范的一致。这种做法比外生性地引进法律制度、进行根本性的改革要强。皮斯托教授将这一调整过程喻为熊彼特式的"创造性破坏"过程。
5、法律制度与经济体系的关系：基于"内生性法律理论"的法律制度改革方式
"法律制度自身根据不同的环境变化持续性地发生演变、进行适应"的观点，与文章开头介绍的青木昌彦教授的"比较制度分析"学说是一致的。"比较制度分析"将"制度"概括为一种博弈均衡（这种均衡不是受制于第三者的强制，而是参与博弈者的合理的、最适合的行动的结果，属于支配性的、稳定性的均衡）。由于法律等外生性体系可以导致博弈参与者的利益等发生变化，从而有可能制约参与者的行为，但法律自身并不是"制度"，而是对"制度"施加影响的一种存在(青木， 2003)。
青木（2003）对法律与"制度"——博弈的均衡——之间的相互作用也有提及，但并未明确两者之间的关系。为了深入阐述青木教授的学说，我发展了皮斯托教授重视法律制度适应性的观点提出一个全新的观点。我的观点是，法律制度"并非是不变的、外生性的要素，它以民间行为主体自我约束性的博弈均衡形式内生地生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固"。从法律制度在经济体系中"内生性"地生成这一含义上讲，可以将这种提法称为"内生性法律理论(endogenous law theory)"。有一个例子可以佐证法律制度的内生性生成：在日本，当年因终身雇用制度的普及，年工序列制等制度逐渐发生着演化，这种演化使得终身雇用制度更加稳固。但随着经济社会情况的变化，这种民间自我约束性的均衡和行为模式也可能会发生变化，如果法律制度不随之发生改变，它们就会受到法律制度的制约，理想的均衡和行为模式就不能实现。
我们可以以河流的流动来比喻它们之间的关系。在一定的自然环境下，河流为最好地适应环境而决定了它的流向。稳定的河流流淌方式（自我约束性的均衡）形成了，在其前提下才可以架设桥梁或修筑堤坝。桥梁与堤坝相当于"制度"。如果自然环境发生了改变，河流的流淌方式自然也会随之改变，那么以前架设的桥梁将失去作用，堤坝将会阻碍河流的流动。在这种情况下，就需要对桥梁和堤坝进行修整。这就是修正"法律制度"的必要性。
因此，从法律制度是经济体系中的"内生变量"这个角度来看，通过修改法律制度去强制性地改变各类主体行为的做法不会有多少效果。重要的反倒是应该看清在民间行为模式没有受到制约的情况下存在的、自我约束性最优均衡是否已经形成，即对现存法律制度是否阻碍了民间最优反应作出判断。这是因为，均衡作为民间自身的最优行为模式，与法律制度之间经常会发生背离，对这种背离的判断是最关键的。强行地改变法律制度，以此改变人们的行为模式，其结果将是"强扭的瓜不甜"。但在结构改革当中，这种让法律制度顺应可以达到最优结果的民间自主行为模式的观点往往会被忽略。在日本，为使这种新的思考方式能够反映到政策层面，经济学者与法律学者之间的密切合作与沟通显得越来越重要了。
对引进企业管理相机抉择机制的商法修正案的评价
日本商法修正案于今年4月1日开始施行，该法案认可大型公司在企业管理机构上的相机抉择权利，企业可以选择是否采用美国式的企业管理机制——"须设置委员会等的公司"（董事会的公司外部董事须占半数以上，须设置任命、监察、报酬委员会），法案对此并不强制。该法案避免了在民间不太可能采纳某种制度的情况下、以法律形式强制实施的愚蠢做法，从而获得了一定的好评。但是，如果选择新机制的企业不多，商法修正案就只能停留在形式上，成为实际效用低的法案。这可以称为是法律制度处于被"忽视"的状态。为弥补法案与实际情况的背离，可通过其他的努力营造良性循环，如，由投资者等在市场上肯定采用新机制企业的公司外部董事对企业经营产生的正面影响，这样一来，采用新机制的企业自然就会好评如潮。