TPP谈判与制定限制国有企业的规则

　　截至2月中下旬举行的首席谈判代表级会谈、继而举行的政府部长级会谈，尽管经过马拉松式的长时间谈判，跨太平洋经济伙伴关系协定（TPP）仍未能达成妥协。在主要参与国美国，促进贸易授权法案（TPA）迟迟难以进展，又面临今年秋季的中期选举，使人忧虑TPP谈判将整体减速。在日本，围绕开放重要的5项农产品和取消汽车关税的攻防战引人瞩目，据报道，与市场准入问题并行，以知识产权和国有企业（SOE：state-owned enterprises）为中心的竞争政策成为最难达成协议的领域。特别是国有企业问题，对于社会主义国家越南、以及采取国家资本主义经济体制的马来西亚来说，有可能成为被迫从根本上改变经济体制的问题，因此不易做出让步。

　　笔者现在在RIETI主持研究课题，把国有企业作为国际经济法适用范畴的新限制对象，对现行规则的实效性和新规则的应有方式进行研究。以日前在新加坡举行的TPP会议为契机，笔者希望与广大读者共同探讨这个问题的背景和研究课题所提示的问题。

　　那么，对于这些国家以外的市场经济各国来说，国有企业有什么问题呢？关于这个问题，已经有许多研究进行了探讨。如果用一句话说就是，利用以国家充足的资金为后盾的补贴、低息贷款、监管上的优惠、以及国家所有（短期内不受股东监督），实施松缓的公司治理、缺乏经济合理性的企业行为（例如廉价销售、设备投资过剩）、反竞争行为，从而导致公正的国际竞争秩序受到破坏。

　　首先就贸易来说，有最近美国调查和启动反补贴关税案件，以及WTO诉讼的相当部分是关于中国国有企业的案件。这些案件包括矿产资源、钢铁、造纸、集成电路、节能技术等方面，从资源、材料到高科技产业，涉及范围广泛，而且被视为问题的措施也不仅限于政府补贴，还包括限制出口、要求当地采购等，政府对国有企业的广泛支援政策和国有企业的反竞争行为成为问题（川岛[2012]）。

　　此外，在投资行为上，正如经济产业省[2013]也列举的许多事例一样，国有企业在第三国也发挥竞争力，保证矿产资源权益和试开采权。例如，中国对非洲资源的投资，为了追求比股东更多的利益，积极果敢地投向高政治风险的国家。其目的在于保证本国能源供给、保证中国产品获得新的市场准入、对抗欧美霸权（JETRO[2009]）。特别是中国国家外汇管理局、新加坡淡马锡控股公司（Temasek Holdings）、阿布扎比投资局（UAE）等，以有限自然资源的销售额和外汇储备为资金源的大规模主权财富基金（SWF：Sovereign Wealth Fund）的投资，尤其在资源和基本设施领域，其政治和战略意图引起了接受投资国的强烈警惕。

　　使国有企业这种不合理的企业行为成为可能，保持其市场支配力和竞争力的方式，可以归纳为如下类型（Capobianco & Christiansen[2011]）。

1）政府支付补贴
2）政府及政府金融机构提供有利的融资和信用担保
3）监管上的特别优惠（例如不适用信息公开义务或反垄断法）
4）保证垄断及现有企业的优势
5）政府稳定持股（“captive equity”）
6）免除破产和获取信息优势

　　市场主义的发达国家的民间企业，在产品和服务贸易及投资活动的任何情况下，都不能与这些拥有特权利益的国有企业为伍。为此，OECD（经济合作与发展组织）建议应保证国有企业与民间企业之间的竞争条件平等（“level playing field”）。这里所说的竞争条件平等，与下文将提到的澳大利亚采取的竞争中立性（competitive neutrality）同义，即不能仅以公有为由，享受对民间企业的竞争优势（Capobianco & Christiansen[2011]）。

　　依照现行国际经济法规，可以采取下述措施保证与国有企业的竞争条件平等。

　　产品贸易：最有实效的措施是WTO关于补贴与反补贴措施协定（SCM：Agreement on Subsidies and Countervailing Measures）。WTO上诉机构在美国有铅碳钢反补贴关税案件（2000年）、美国EC（European Community：欧洲共同体）产品反补贴关税案件（2002年）中认定，以BS（英国）为代表的原欧洲国营钢铁公司在民营化之后，其他欧盟成员国也可以对BS在国营时代接受的补贴采取反补贴措施。空中客车公司在历史上也曾经有一部分是国有企业，在欧洲共同体大型客机案件（2011年）中，WTO上诉机构分析了自1969年以来，政府支援历次大型客机的研发和生产对竞争的影响，裁决违反了协定。进而在加拿大蒙特利尔州循环利用能源案件（2013年）中，解决争端专家组上诉机构根据GATT（关贸总协定）第3条第4款，限制了国有企业在采购行为上的国内外歧视。除此之外，关贸总协定第17条（国有贸易企业）、2014年4月8日修改后生效的新协定“政府采购协定”，也可以在一定程度上作为限制国有企业歧视性采购和销售活动的工具。

　　服务贸易：另一方面，根据资产时价总额排名的英国Financial Times 500（2013年版），中国工商银行（第11位）及其他3家银行、中国移动通讯（第14位）都进入了前50名，国有企业在服务领域的分量也不可忽视。在这种情况下，如中国电子结算服务（银联卡）案件（2012年）所示，WTO服贸协定（GATS）可以通过保证本国民待遇（=无国内外歧视）和市场准入来封锁国有企业的竞争优势，但只限于在各领域有个别规定时。服务贸易补贴规则的制定工作，由实际上已停止工作的多哈回合负责，在现行协定中没有实体规定。此外，政府采购协定也可以在规定范围内要求国有企业在采购服务时履行非歧视义务。

　　对外直接投资：WTO协定保证实际有效的解决争端程序，只要不妨碍产品和服务贸易，就无法适用。因此，国外投资和企业活动需要依靠投资对象国与本国之间的国际投资协定（IIA）保护。有的协定不包括适用补贴（例如2012年美国范本双边投资协定（BIT：U.S. Model Bilateral Investment Treaties）第14条第5款（b）），接受投资国的歧视性和反竞争的国有企业优惠政策，有可能抵触例如本国民待遇、公正公平待遇原则。而且，在接受投资国，因国有企业压制竞争的行为导致投资财产受到损失的投资者，可以通过投资者对国家仲裁（ISDS：Investor-State Dispute Settlement）制度起诉接受投资国违反协定。Maffezini案件关于ICSID（International Centre for Settlement of Investment Disputes：解决投资争端国际中心）仲裁管辖权的裁决（2000年），根据国际法惯例上的国家责任法，把得到国家授权的国有企业行为归于国家责任。同样的判决也在ISDS和国际诉讼中得到积累（中谷[2013]）。进而在2012年美国范本BIT第2条中明确规定，得到国家授权的国有企业自身也适用这些原则。

　　对内直接投资：与上述相反，如果接受投资国起诉外国国有企业、主权财富基金的战略投资行为、或反竞争性企业活动时，在符合OECD（经济合作与发展组织）资本移动自由化指令的范围内，以国内安全和公益为由，适用对内投资审查及禁止制度具有实际效果，日本的外汇法第26条和27条、美国的埃克森·弗罗里奥条款（Exon-Florio provision）具有代表性。最近的事例，虽然不是国有企业投资，但2008年日本下令停止英国TCI并购日本电源开发股份公司；2012年美国总统签署命令阻止了中国三一重工罗尔斯公司（Ralls Corporation）并购美国俄勒冈州风力发电设施。即使有双边投资协定（BIT），如果没有承诺放开对内投资，这种投资审查就基本上不受制约；而且即使做出承诺，几乎所有的国际投资协定（IIA）里也都有把安全保障和公共秩序作为例外的规定。另一方面，对于主权财富基金（SWF）在国际上的投资行为，有国际货币基金组织的圣地亚哥原则和经济合作与发展组织的主权财富基金投资接受国指针，但是均不超出软法（soft law）领域，缺乏实效性。关于国际投资协定，有意见认为，可以通过对“投资者”定义的解释，否认国有企业是投资者对国家仲裁（ISDS）的当事人。也就是说，无法通过国际投资协定制约接受投资国限制投资者的权限。

　　在国际上执行竞争法：自2011年以来，欧洲委员会对俄罗斯天然气公司（Gazprom）是否违反欧盟竞争法进行了调查，开创了利用反垄断法来限制国有企业行为的新方式。欧洲委员会认为，在捷克等中东欧国家保持天然气价格并分割市场是有问题的。欧洲委员会一边准备了和解的选项，一边预测近期将会出炉指认俄罗斯天然气公司违法的调查结果。但是由于乌克兰问题，估计决策将会延期。对于国有企业在所属国国内的反竞争行为，是否适用竞争法，只能根据该国政府的意愿。但是俄罗斯天然气公司问题提示了一种可能性，如果反竞争行为给外国市场的竞争环境带来不良影响时，该外国可以通过适用本国的竞争法予以纠正。

　　如上所述，对国有企业的限制，目前只有拼凑在一起各种国际国内的贸易、投资、竞争规则，尚未建立根据国有企业的特性设计的固有规则和统一的限制原理。例如，作为规则前提的、保证国有企业的业务内容和财务会计等企业信息的透明性，没有包括在现行国际经济法的效力范围内。而且，如果进入对于国有企业所属国来说也是第三国市场，进行直接投资的本国企业，与该国有企业处于竞争关系（例如日本民间企业在东盟各国与中国国有企业竞争），很难查出对投资或在第三国的运作本身的补贴。进而如果国有企业的竞争力来源或反竞争行为的缘由起因于有势力的政治家及其人际关系，调查就会极端困难。在这一点上，毫无疑问需要对国有企业施加新的限制。美国限制国有企业的尝试不仅限于TPP，在美欧跨大西洋贸易投资伙伴关系协定（TTIP）谈判、WTO多边服务贸易协定（TISA）谈判中，美国也提出了同样的问题。无需多言，美国今后瞄准的目标是中国。TPP协定不仅包括市场经济的发达国家，而且包括社会主义国家的越南、国家主义色彩浓厚的新加坡和马来西亚，因此作为在一定程度上对国有企业进行全面限制的实验性先例备受关注。

　　TPP谈判保密性很高，所以无法了解谈判的现状。据报道，澳大利亚在2013年5月的利马会议上，提出了各国在本国内通过内部检查来审查竞争中立性的方式。澳大利亚以财务部、财政放宽监管部为中心，公布了对国有企业的方针，建立了在商务活动中排除国有企业的不正当竞争优势的制度。其范围不仅涉及补贴，还涉及监管、税制、债务等所有优惠政策。进而由联邦独立机构的竞争中立投诉处理室受理民间企业在竞争方面的投诉，在独立审查的基础上，有时劝告政府改变政策。各州也建立了同样的保证竞争中立的制度，纪律也涵盖了地方公有企业。可以说，澳大利亚的建议是把这种本国制度向TPP谈判当事国“出口”。

　　美国也在2011年10月的利马会议上提出了建议，这个建议的基础是同年2月由美国服务产业联合及美国商工会议所提出的建议，提议在包括政府实际掌管的企业在内的广泛围实施监管、市场准入无效、取消有害的国有企业优惠待遇、禁止对国有企业的资金援助、向外国的产品和投资提供与国有企业同等的待遇等。此外，还要求实施争端解决机制，是一个水平极高的建议。进而美国又提出了当民间部门受到损害后，是否停止对国有企业的资金援助、以及是否需要退款的判断标准。

　　通过内部检查来保证竞争中立的澳大利亚方式，是以市场经济思想和信仰基本渗透，对民间企业的过度压迫引起了举国关注为基础的。此外，实施类似反垄断法的法律制度需要行政上的经验。从这个意义上说，越南和马来西亚很难立即引进同样的制度。在去年7月的亚庇（马来西亚Kota Kinabalu）会议上，提出了对比美国和澳大利亚对国有企业实行限制的提案，并加以统一的草案，但是由于美国强烈反对澳大利亚提案，结果澳大利亚实际上似乎放弃了提案。

　　除了基本限制方法外，对限制的范围也出现了相互让步。据报道，在上个月的新加坡部长会议上，就专门在国内从事供给活动的服务产业不适用规定取得了一致意见，金融、电子通讯、教育等都属于不适用范围。根据这一结果，一直成为日本悬案的日本邮政公社有可能排除在适用对象之外，马来西亚政府相关部长也对这个结果给予了积极评价。

　　另一方面，既然草案还没有公布，就留下了对限制方法细节的疑问。美国提案也规定，只要实行补贴或融资，就适用现行的SCM（补贴与反补贴措施协定）。如果包括更广泛的应限制的优惠待遇时，例如，怎样把它换算为成本差距，能不能换算成国有企业的经济利益，都需要具体的制度设计。关于这一点，例如美国新加坡FTA（自由贸易协定）第12.3条第2款，虽然对新加坡的国有企业单方面做出了详细规定，但只限于保证从商业角度考虑购买和销售活动、禁止阻碍竞争的行为、禁止政府参与国有企业的决策等一般性规定。在最近韩国与哥伦比亚的FTA中，只简单规定了保证国有企业的行为与协定一致、平等对待对方国家投资成立的企业与国有企业的交易等。预计TPP将超过这些协定，做出更严格的规定。

　　另外，当事国就国有企业的定义达成共识也是个难题。所谓“国有”，是按照字面的意思，国家100%所有？还是表决权超过50%，国家掌握决定权就算国有？或者如日本商法保证的少数股权（例如要求罢免董事的提案，只需要3%的表决权），只要出资达到一定水平即可？没有统一规定。比如美国新加坡FTA第12.7条，虽然以表决权超过半数为前提，但是又规定政府的表决权即便不到50%，只要在20%以上，就可以推定具有“实际有效的影响力（effective influence）”。而且，即使国家不直接所有，通过国有控股公司或其他国有企业间接所有的表决权，也要加算在内，定义非常复杂。如果签约国很多，各国的公司法不同，如何定义国有就成为对国有企业行为进行实际有效的规范的要点。

　　进而从澳大利亚的事例可以看出，采取联邦制的国家，州立公有企业也可能成为限制的对象。关于这一点，据美国赫芬顿邮报（The Huffington Post）和维基解密（WikiLeaks）的文章称，在去年11月盐湖城（Salt Lake City）会议谈判中，各国的态度分为两种。

　　另一方面，例如在电力、自来水等垄断可以产生效率的网络产业、以及虽然可以期待溢出效应，但由于投资巨大和存在风险而无法指望民间投资的领域（如高科技、飞机），国有企业可以发挥积极作用，对此必须充分考虑（Chang[2007]、Kowalski et al.[2013]）。特别是在发展中国家，早有研究指出，出于创造就业、动员储蓄、防止垄断等各种各样的经济和社会理由，国有企业在经济发展中发挥着重要的作用（Gillis[1980]）。进而言之，即使美国也有房利美（Fannie Mae）和USPS（联合包裹快递公司）这样的国有企业，雷曼危机后，通用汽车公司也暂时收归国有进行救助，国家所有制可以作为经济衰退对策加以利用。在广泛限制国有企业的美国新加坡FTA中，也明文规定允许国家赋予垄断权和成立国有企业的权利。而且从中国的现状来看，并非所有的国有企业都效率低下，给市场竞争带来制约。有些领域有许多民间企业参与，尤其是进入财富（Fortune）500强的国有企业，被认为决不逊色于日本同行企业的业绩水平。因此，不应像美国产业界主张的那样，武断地以国有企业性本恶之说为由加强限制。需要根据国有企业的社会经济功能，充分把握国有企业阻碍竞争的本质，摸索限制规则。从这种多元化视点思考应有的国有企业行为规范，是国际经济法学的使命。