国际赠贿问题——西门子事件的教训

前田：
　　近年来，反海外贿赂法（FCPA）加强了调查揭发，可以看出高额化和国际化这两个趋势。

　　关于高额化的事例，可以举出和解金额达16亿美元的西门子事件。在该事件中，除和解费以外，据推算还花费了律师和会计师费用、文件检索和保管费用等达5亿欧元以上。此外，欧洲和南美各国、澳大利亚、南非等国家都加入了经济合作与发展组织（OECD）的“关于防止国际交易中对外国公务员赠贿的条约”，消除腐败成为世界的潮流。美国司法部也表明，为防止海外腐败将与相关各国当局合作，西门子事件就是这种合作产生的成果。

黑泽：
　　FCPA可以分为“禁止赠贿条款”和“会计处理条款”两大部分。会计处理条款进而细分为“会计条款”和“内部管制条款”，会计条款要求制作和保存合理、详细、正确并公正地反映交易和资产处理的帐簿、记录和结算，内部管制条款则要求设置和维持适当的内部会计管制系统。

　　FCPA虽然是美国的法律，但是也适用于日本企业和日本人。其适用的可能性可以列举出下述三种：（1）美国企业的董事、员工、代理人和股东；（2）在美国国内实施了一部分禁止行为的企业，或该企业的董事、员工、代理人和股东；（3）在美国上市（包括通过ADR（American Depositary Receipt美国存托凭证）上市）等，根据美国证券交易所法负有登记义务及公开义务的证券发行企业（Issuer），或该企业的董事、员工、代理人和股东。

　　由于美国证券交易所法非常复杂，因此在判断是否属于Issuer时，向美国的法律事务所寻求咨询，向专家进行确认等是非常重要的。另外需要注意的是，这里所说的登记义务和公开义务并不一定只是对上市企业的要求。

　　总公司是美国企业，或拥有美国子公司，仅是这种情况并不成为直接适用FCPA的对象。但是FCPA的解释范围往往非常宽泛，如果被认定为“美国企业的代理人”或“在美国国内实施了禁止行为”等，美国企业的日本子公司，或在美国拥有子公司的日本企业可能被判决为负有责任。

　　禁止赠贿条款的特点是解释和适用非常广泛。该条款的一个构成条件“外国公务员”的“公务员”包括国营企业的员工等。因此，在中国等国有企业很多的地方进行交易时，确认交易对方是否属于“公务员”是非常重要的。除此之外，即使只是同意而实际上没有支付贿赂；或赠贿金额很少，不满100美元；或招待旅游等提供现金之外的服务等也适用禁止赠贿条款。

　　没有裁量余地，机械地履行业务的付款排除在禁止赠贿条款之外。不过，由于对这个条文的解释往往非常狭窄，所以虽说属于条文规定不适用的领域，也不能因此而放心。而且，还有可能触犯会计处理条款的问题，因此严格记录付款手续是非常重要的。

　　当地法律所允许的付款也排除在违法之外，但是要自己证明合法是非常困难的。而且受承认排除在外的只限于当地法律明文允许的情况。司法解释、习惯、行政通知、公平竞争规则、判例等都不受承认。

促销费用如果金额少，属于正当的金额则不作为贿赂，但是实际上很难判断多少金额可以使这种抗辩成立。除此之外，履行合同的费用作为抗辩也受承认。

　　会计处理条款的涵盖范围极广，例如，印度国籍子公司的印度籍员工在印度进行了贿赂，即使美国的禁止赠贿条款管辖权被承认的可能性很低，但是可以以印度国籍子公司把赠贿作为手续费记账，违反了会计处理条款为由，调查揭发向该印度国籍子公司发行股票的总公司。

　　即便是国内交易，与贿赂没有关系，也可以适用会计处理条款。与“弄虚作假”的程度大小无关，不仅是所谓的“会计帐簿”，出差日程表、费用报告、为报销经费的收据等也作为会计处理条款的对象。招致误解的记录或重要的事实却省略不记录，都会作为“不正确的记录”而违反会计处理条款。

　　（1）FCPA虽然是美国法律，但是有可能适用于日本企业。
　　（2）该法的适用对象和构成条件的解释范围往往非常宽泛。
　　（3）如果被适用，可能会遭到高额罚款、民事制裁、不能领取保险金、不能参加投标等处罚，将给企业活动带来很大的影响。

　　作为预防的方法，加强FCPA意识，修改“遵纪守法规则”是非常重要的。此外，如果发现可能违反了FCPA时，采取应对美国司法部和美国证券交易委员会（SEC）的措施是极为重要的。

石川：
　　德国西门子公司由于赠贿事件，向美国和德国司法当局支付了1200亿日元的罚款，这一报道文章引人注目。这是因为如果西门子参与了赠贿事件得到明确证实，则其公共出口信用保险将受到限制，预计会给该公司的国际业务活动带来严重的影响。

　　2006年制定的“OECD理事会关于公共出口信用与赠贿的劝告（禁止赠贿劝告）”要求OECD成员国对参与了赠贿行为的企业采取适当的措施，如果参与赠贿行为得到明确证实，将对企业采取包括停止支付保险金和要求退还已支付的保险金等处理措施。

　　关于实施这个劝告，日本政府预测到将来其他国家法律在管辖区外适用会成为问题，所以在接受该劝告时，附带了“劝告中所说的国家法院解释为日本国内法院”的解释。但是，德国把国家法院解释为所有国家的法院，因此无论在哪个国家，只要赠贿罪成立，就可以适用该规定。日本和德国在这一点上解释完全不同，这是我想首先指出的一点。

　　2006年11月，以赠贿嫌疑受到了慕尼黑检察局强行搜查的西门子公司，主动向司法部和SEC报告了其在多个国家的行为可能违反了FCPA，并开始进行内部调查。

　　在司法部以刑事罪起诉的案件中，美利坚合众国为原告，西门子公司、西门子阿根廷、西门子孟加拉、西门子委内瑞拉为被告。根据司法部的起诉书和判决，西门子公司在各国通过咨询公司向项目相关的公务员支付了高额贿赂，并把这些付款以“咨询费”和“律师费”的名义记账。

　　司法部判决西门子公司及其他三家公司同意本案的最佳解决方法是司法交易，以违反FCPA的内部管制规定及会计帐簿规定罪，对西门子公司处以罚款4亿4850万美元；以违反FCPA的会计帐簿规定罪，对西门子阿根廷处以罚款50万美元；以违反FCPA的禁止赠贿规定和会计帐簿规定罪，对西门子委内瑞拉和西门子孟加拉处以各罚款50万美元。

　　耐人寻味的是，对西门子公司适用的规定中不包括禁止赠贿规定，据推测有三个理由：（1）司法部虽然按赠贿规定提出了起诉，但检察方举证失败，法院未予以认定。（2）原告认为不符合构成条件，即使立案也无法胜诉，因此从起诉书中撤下。（3）在司法交易中原本就不以赠贿为罪名。

　　关于这一点，推测（1）认为禁止赠贿规定从最初就没有列入起诉书，本来就是只以违反内部管制规定和会计帐簿规定的罪名起诉的。而推测（2），基本上有同样行为的西门子委内瑞拉和西门子孟加拉是由于违反了禁止赠贿规定而被起诉的，因此西门子公司不符合构成条件这一理由不充分。所以还是推测（3）正确，不以禁止赠贿规定起诉原本就是司法交易的目的之一，我认为这个推测是适当的。

　　在SEC提起的诉讼中，SEC为原告，西门子公司为被告。判决结果：西门子公司对证券交易委员会的主张（违反禁止赠贿规定）既不否认也不承认，只是同意向证券交易委员会退还（disgorgement）3.5亿美元的不正当利益。

　　慕尼黑检察局认为西门子公司以违法行为获得的合同至少得到了3亿9475万欧元的经济利益，对于董事会疏忽监督责任，慕尼黑监察局做出了处以3亿9500万欧元罚款的判决。

　　作为结果，美国和德国的诉讼都没有对西门子公司的赠贿行为本身做出处罚的判决。因此，西门子公司没有被确定为参与了赠贿行为，德国的公共出口信用机构Euler Hermes的保险可以继续有效。

　　另外，在美国司法部研究处罚的时候，曾经考虑过把西门子公司从美国的政府采购合同中删除的措施，但事件之后，美国政府采购机构发表正式声明说，西门子公司将继续作为与美国政府进行交易的负有责任的合同当事者。

今野：
　　我认为，赠贿问题的对策已经成为企业最高负责人进行判断的事项，企业最高负责人不仅对直接管辖下的总公司，而且对子公司和关联企业也必须负起责任。组建遵纪守法的网络只有企业最高负责人才能办到。

　　另外，在事件发生后的处理问题上，西门子公司投入了巨额费用，采取了大规模调查、聘请律师等措施。只有做出这些决断，才能免于被驱逐出国际业务活动的困境，使公司得救。投入如此多的费用，分工主管的董事无法做出决断。能够做出这种重大决断的只有对企业经营决策负有责任的最高负责人。

　　赠贿问题的蔓延是个严重的问题，我希望最高负责人对此予以关心并加深理解。

问：

　　以FCPA进行揭发的起因是什么？有什么样的事例呢？

前田：

　　在FCPA和反垄断法领域，为了排挤竞争对手而进行揭发的事例不断增加。不过，反垄断法设置了揭发方可以得到一定利益的免除罚款、特赦等制度，但FCPA没有这种制度的明文规定。

问：

　　作为预防手段的遵纪守法规则，从防止非法贪污的观点看，应注意哪些问题呢？

黑泽：

　　作为FCPA对策，筛选交易地区，看是不是在贪污行为多的地区进行交易，并筛选交易对象，看交易对方是不是外国的公务员。通过这些来决定把重点放在什么地方是关键。另外，很多贿赂都不是由公司直接支付，而是通过咨询公司或法律事务所为中介来支付。因此，如何使对这些机构的调查和在交易进行中的监视具有实际效果是非常重要的。另外，会计处理条款与子公司或孙公司有非常广泛的关系。对制定的遵纪守法规则在多大程度上在基层（或在高层）得到执行进行检查也非常重要。

前田：

　　改革公司内部对遵纪守法的意识也很重要。