不断发展的条约——以投资协定为题材

松本加代
经济产业研究所 研究员

  最近,投资协定规定的投资家对国家的仲裁制度的利用有所增加。由于仲裁裁决要判断国家(包括地方政府)行为的是非,有时还要伴随高额(数亿美元)赔偿,所以受到社会的瞩目。从法律上来讲,由于不断出现的仲裁裁决,使法律条文得到重新解释,意义得以明确,其解释也得到进一步发展,意义十分重大。政府也要在协定的起草、谈判过程中特别注意。

什么是投资协定?

  近年来,投资协定在世界各国间频繁缔结。1989年底还只有385项,到了90年代急速增加,截至2005年底约有2500项。所谓投资协定是指企业和个人等投资家到外国进行投资活动时,在接受投资国获得投资保护和自由化等方面的相关规则。日本与ASEAN各国推进的经济合作协定中的投资章节,也规定了与投资协定基本相同的投资规则,这些合作条约中的投资章节,在此也看作投资协定。

  投资协定大多设置仲裁程序作为解决投资家与国家之间矛盾的手段。所谓仲裁程序是指就投资相关的某些事项投资家与国家之间出现争端时,由双方通过协议等任命的仲裁人(通常为3人)进行是否违反义务等的法律裁决。这种投资协定仲裁近年来也频频发生。作为常设的仲裁法院,解决国际投资争端中心(ICSID)最具代表性。ICSID判例等在网上公开,可以了解其中的内容。

  投资协定在世界各个国家之间缔结,无论发达国家还是发展中国家。尽管如此,内容,有时甚至言词都有许多共同之处。因此,本来就某一事件来说只约束当事者的仲裁裁决,公开之后,作为先例也用作其他争端的当事者主张和仲裁人裁决的材料。

什么是"收用"?什么是"公正平等的待遇义务"?

  作为接受投资国对投资家的义务,众多的投资协定都规定了有关"收用"和"公正平等的待遇义务"(公正待遇义务)。所谓"收用",具有典型性的是国家接收外国人的资产(国有化等),它需要1)为公共目的,2)不具有差别性,3)按照正当的法律程序,4)伴随支付补偿。在投资协定中,"与收用同等的措施"也需要与"收用"相同的条件。所谓公正待遇义务则如文所示,指应该公正平等地对待外国人的义务。

  判定这些申诉违反了义务的仲裁判决,有时可引起下述争论,使协议的条文以及仲裁者基于协议的解释受到更为严厉的质疑。

  近年来,由于典型的"收用"越来越少,在仲裁中经常争论的是国家的限制等行为是否相当于"与收用同等的措施"。如果这一点能够得到肯定,国家就必须对外国企业支付补偿金。针对某企业的营业许可,由于受到居民的反对,便以轻度违反环境规则为由取消营业许可,这种借规则之名的恣意行为有时也会出问题。另一方面,国家的规则法律,如可以用于一般性的公共目的(环境等)的时候,命令对外国人支付补偿金的仲裁裁决会让人担心成为国家规则权限的绊脚石。

  由于存在这种担心,美国近年来的投资协定以及加拿大的模式投资协定具体规定了相当于"收用"的判断要点。根据这些规定,假定出现由于新的环境立法,原有业务无法继续下去的情况时,只以此为理由要求认定"收用"就很难了。另一方面,即使在投资协定中没有明文规定,从近年来的仲裁裁决的理论构成来看,对"与收用同等的措施"的认定更为慎重。这也许是由于政府与仲裁人(法律专家)双方的政策性担忧偶然一致的一个例子。

  关于公正待遇义务,在仲裁中经常争论的论点之一是,义务水准是1)一直存在的国家对外国人拥有的国际习惯法上的基准(其中一种见解是残暴、有恶意、有企图的不履行义务的行为,在国际法上视为违反义务),还是2)投资协定规定的更高层次的基准这一问题。在NAFTA,由于政府方面发出明确否定某些仲裁裁决的解释而引起争论。目前看来,作为政府方面见解的国际习惯法上的基准获得肯定。

  即使像NAFTA那样经过政府方面的事后处理而得以明确化,该义务的基准也并没有固定下来,而是在不断发展。也就是说,投资家可以有主张比先例更高水准的余地。进而言之,一般来说,义务的具体内容是仲裁人以个别事件的事实为基准而具体化的。就该义务的实际功能(以什么样的政府行为来保护投资家,在什么程度上保护投资家的期待),可以说仲裁者(法律专家)发挥的作用十分巨大。

根据仲裁者解释的幅度起草协定

  如上所述,投资协定的条文通过仲裁的条文解释而明朗化、具体化。随着近年来的投资协定仲裁利用的增加,其解释的积累也不断增多。此外,关于在第三国之间缔结的投资协定的仲裁裁决,也有可能影响到对日本缔结的投资协定的文字解释。在此意义上,在起草协定时,有必要重视以上述的"收用"和"公正待遇义务"的相关讨论为例的仲裁裁决的动向。

  其次,判断的积累不仅对条文解释的明确化提供帮助,而且,本来仲裁法院就没有义务服从过去的仲裁裁决的条文解释。不仅如此,条文的解释在发展,容许顺应时代的变化。政府在与他国进行协定的谈判时,有时并不一定将条文的意义明确化。不明确化就要负起原意之外的解释的风险。政府要认识到这一点,有必要探讨在多大程度上依靠法律专家的个案裁决。

2007年1月16日

2007年1月16日登载

浏览该著者的文章