1、序言
今年秋季，日本司法改革将面临一个很大的转折点。迄今为止，日本已依照2002年3月制定的《司法制度改革推进计划》决定成立法律系研究生院（2002年秋临时国会通过，2004年4月开学），并通过了加速审判法案（规定一审诉讼程序要在两年内完成），出台了与律师、法官制度相关的多项改革（2003年例行国会通过）。另外，政府里一直从事推进司法制度改革工作的"司法制度改革推进本部"已定于明年（2004年）11月底解散。这也就是说，余下的一些课题——即制定有关扩充和完善审判员制度、刑事司法改革、ADR（非诉讼解决方式、Alternative Dispute Resolution）等方面的法案，必须在2004年1月例行国会召开之前完成。目前，立法活动在与各种利害关系的争执中艰难前行，即将迎来最后阶段的考验。
尽管此次司法制度改革的基本框架已经确定，但本文仍希望重新探讨司法改革应有方式的理念（考虑到司法改革与经济之间的关系，本文将只涉及民事领域的内容）。探讨的核心概念是"司法效率" (judicial efficiency)。世界银行一直通过对包括发展中国家在内的各国间比较来研究有关经济发展和司法制度方面的内容，他们以及参与司法改革项目的学者们都很重视"司法效率"这一分析角度。司法界人士也许会认为，在司法制度理念中排第一位的应是"公正"(fairness)。很多发展中国家缺乏司法独立性(judicial independence)、透明性及责任感，腐败(corruption)现象层出不穷，从这个意义上讲，"公正"的确应该成为司法制度的基础理念。但日本司法制度在"公正"这一点上，即使从世界范围来看，也是绩效不凡的；不过另一方面，却存在着轻视成本和效率、即"司法效率"的倾向。因此，提高"司法效率"才是日本司法制度改革的重要课题。
基于上述认识，本文将介绍和归纳以提高"司法效率"为目的的司法制度改革的应有方式，以及世界银行项目(World Bank(2002))中所进行的国际间比较。本文阐述的中心内容是，通过竞争和选择来改革司法界的激励机制、简化纠纷解决过程中的复杂程序，远比在司法领域所投入的人力和财力资源的大小更为重要。日本司法界一直坚持认为，法律服务速度的加快和机构间的相互竞争将导致法律服务质量下降，即，认为效率与公正二律背反。本文所论述的"司法效率"，其前提是各要素的平衡，这些要素包括快速的处理速度(swift)、适当的成本(affordable)（即，容易接受(accessible)）、公正解决纠纷(fair)等(World Bank(2002))。通过竞争达到优胜劣汰的目的，这才是提高"司法效率"的主旨所在。本文强调，完善和灵活应用ADR将给日本的司法制度带来巨大影响，并成为推动司法改革的导火索。
2、"司法效率"与经济发展
之所以要从经济角度分析司法制度，是因为司法制度与一国的经济绩效有着密切的联系。司法制度与经济制度、经济绩效相辅相成，所产生的影响也因经济发展阶段的不同而有所差异。Messick(1999)指出，司法制度与经济发展主要通过以下两种途径产生联系：其一，好的司法制度可以通过防止政府滥用权力、确保法律的统治地位来促进经济发展。这反映了司法对行政产生的监查作用，属于重视"司法独立性"(judicial independence)的范畴。这种途径对于司法制度不很健全的发展中国家尤为重要。其二，司法制度通过促使和推动经济、社会中各种关系和交易的顺利进行来支持经济发展。这属于重视"司法效率"(judicial efficiency)的范畴。对于包括日本在内的发达国家来说，由于已经具备了"司法独立性"，且司法制度相当完善，因此在司法改革方面应更为重视"司法效率"。
从促使各种关系和交易顺利进行的角度去看司法制度的意义是很重要的，特别是在有新关系、新交易出现的情况下。以前司法制度尚不健全时，合同等的执行机制是依靠"好评"、"信赖"等非正式的形式存在的。具体来说，当交易对象之间发生违反规则、破坏约定的情况时，双方就无法维持原有关系或进行交易了，由此激励人们通过遵守合约去积累来自他人的"好评"。在这种机制下，即使没有法院，也能够保证交易顺利实施。这种机制不仅在十一世纪北非及地中海地区的海运交易中发挥过作用(Greif(1993))，而且在维斯康辛的木材产业、纽约的宝石交易以及当今的亚洲、非洲、拉丁美洲等地都可见到(Greif(1997))。
但是，这种机制发挥作用需要一定的前提，即，交易主体的数量要控制在一定范围内，且交易行为要有长期性和持续性。反言之，正因为缺乏有效的司法制度（法院），所以人们不得不信赖曾有过交易往来的对象，以保证合同顺利履行。但是，当经济环境发生较大变化时，与新的交易对象进行交易、避免失去获利机会将变得更为重要。由于与新的交易对象合作无法依赖"好评"机制，因此必须由司法这种正式的执行机制来确保合同的履行。此外，单纯重视长期、持续的交易关系，会使得那些已经不再获益的交易难以停止，在这种情况下也需要司法机制从第三方角度依据一定的规则解决纠纷。
Johnson, McMillan and Woodruff (2002)利用前东欧、苏联等向市场经济过渡国家（五个国家）的民营中小企业（制造业）数据进行了分析，结果显示，越是认为法院可以有效发挥作用的企业，其信任交易对象、特别是新交易对象的倾向越强，且更新交易对象时的转换成本越低（因接到比原来价格低10%的报价而更换供应商的情况较多）。Bigsten et al (2000)对非洲的司法与企业活动（制造业）之间的关系进行过调查，发现津巴布韦等在法律和司法制度上比周边国先进的国家，其企业将纠纷提交法院进行处理的情况较多，并从事着风险相对较高的经营活动（其潜在收益较高）。当前日本经济社会现状要求斩断彼此存在着利害关系的各方之间的错综纠葛的"羁绊"，通过创造性的破坏和实验，在不同程度的风险承受能力下构筑新的利害关系和往来交易，由此看来，"司法效率"是相当重要的。
3、什么是以提高"司法效率"为目的的司法改革
为了提高"司法效率"，具体应该进行什么样的改革？围绕这个问题，在World Bank(2002)的资料中，Botero, La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer and Volokh (2003)列举了以下四种方案，并对每种方案的有效性进行了论证。第一，司法制度的问题在于投入资源（金钱）的多少上。在这种情况下，解决问题的关键是增加法院、法官、律师等的数量，加强培训，引进电脑处理系统等。第二，由于出现过多的诉讼（滥诉）导致司法制度效率低下。这时，应提高诉讼门槛，或对律师的自我宣传和报酬进行限制。第三，对司法从业人员的激励不足问题导致司法效率低下。对此，应提供多种解决纠纷的机构供大家选择，促使这些机构之间进行竞争，这对于改变现有司法从业人员工作动力问题可以起到重要的作用。第四，僵化繁琐的程序妨碍了司法效率。这在那些殖民地时期没有充分适应国情就进行了法律制度移植的发展中国家尤为明显。其改革方针应是简化司法制度中的复杂程序。
Botero et al (2003)对照世界各国实行的司法改革对上述四种方案进行了检验。他强调指出，没有为司法从业人员提供适当的激励和过度复杂的程序妨碍"司法效率"这两种情况在问题中占了很大的比例。与滥诉成灾的美国不同，日本的司法制度应进一步向国民敞开。通过减少诉讼案件数量来解决审判速度问题（第二种方案）的做法对于日本来说并不现实。对中南美洲及亚洲的实证分析结果也表明，诉讼案件数量的多少并不是司法效率低下的主要原因。
因此，笔者希望参照世界各国的司法改革经验，就提高"司法效率"的改革进行进一步的论述。主要是，对司法制度增加资源投入的政策（第一种方案）为什么无法解决问题，以及改革司法界的激励机制（第三种方案）、简化手续和增加灵活度（第四种方案）的做法为什么容易达到提高"司法效率"的作用。
● 增加对司法制度的资源投入并不一定能够消除效率低下
司法界人士普遍认为，司法制度执行不畅是因为预算和从业人员不足。但从现有的实证研究来看，增加资源投入所产生的效果并不一定明显。例如，有报告指出，美国各州以及拉丁美洲各国的数据显示，可用资源的水平与诉讼案件的处理速度之间并无相关联系（Botero et al (2003), Buscaglia and Ulen (1997), Dakolias (1999), World Bank (2002)）。Dakolias (1999)曾经挑选出包括发达国家和发展中国家在内的11个国家，对它们的法官人数和司法绩效进行过比较。结果显示，这二者之间的相关性很弱。如，新加坡每10万人的法官人数是11个国家中最少的，但在作为"司法效率"指标之一的混杂率上却是最低的。此外，对拉丁美洲和新加坡的研究显示，使用电脑处理系统及机械化设备起到了加快审理速度的作用。但是，增加这种资源投入最主要的作用是提高司法透明度和责任感，从而有效控制"敷衍"及"腐败"行为，提高"司法效率"只是它的一个副产品(Botero et al (2003))。
当然，发展中国家等用在司法制度上的财力非常有限。在这种情况下，资源供给可以发挥一定的作用。不过，增加资源投入一定要和其他司法改革动议一起施行才会产生效果。增加投入可能的确在短期内可以消除审判过慢的现象，但如果只凭借这一项措施，它所产生的效果不会长久（增加资源投入使得需求增长（诉讼案件增多），审判速度将回到原来的水平）。这是因为单纯地增加资源投入无法改变司法从业人员的基本行为模式。
● 什么是理想的激励导向型司法改革？
打个比方，如果制度上不要求法官承担延迟审判所带来的成本，那么审判速度就会很慢。这是因为法官缺乏尽快审判的动力。从海外各国的例子来看，给法官、律师和诉讼当事人以"正当"激励的司法改革可以加强解释责任、促进竞争和选择，从而很好地起到提高"司法效率"的作用(Botero et al (2003))。再如，人们常常用限定最长审理期限的做法来促进审判速度的加快，但这种做法很难发挥作用。从美国的情况可以看出，即使限定了审理期限，依然存在着几乎适用于所有案件的特例规定，这就给审理期限的实施预备了退路。此外，通过对美国大城市的法院的调查发现，自始至终由同一法官审理某一民事诉讼案件的法院，比在中途更换法官的法院审理速度较快(Church et al (1978))。这是因为，如果审理速度太慢，很明显就是该法官的责任（加强解释责任），从而可以激励法官尽快结束审理。
● 改革律师激励机制，促进律师与非律师之间的竞争
除法官外，改革律师激励机制也是一个重要的课题。Botero et al (2003)强调指出，"打破律师的垄断地位是司法改革的重要目标。促进律师与其他专业人士之间的竞争、促使诉讼当事人进行自我辩护，对于提高律师的解释责任、乃至提高'司法效率'都是非常有效的策略"。例如，英国下级法院之所以审判效率高、诉讼当事人满意度高，就是因为律师几乎不参与审理。在该国，"公民咨询局"（CABS）是最大的法律咨询组织，但为人们提供咨询的大多不是律师。总之，打破律师在法律服务方面的垄断地位对于提高"司法效率"是非常重要的。应加以注意的是，提高从业人员素质的一些措施很容易成为维持律师垄断地位的"工具"。因此，在采取提高律师资格或合格认证的做法时，为避免发生更严重的垄断，应同时采取一些促进法律服务人员多样化和加强相互间竞争的措施，如放宽对没有律师资格的专业人士代理诉讼的条件限制(Botero et al (2003))。
● 纠纷解决机构之间的竞争与纠纷解决程序可选择性的扩大
前文曾提到要加强律师与非律师在提供法律服务方面的竞争，除此之外，加强纠纷解决"机构"之间的作用分担和相互竞争、扩大纠纷当事人的选择空间也是改革司法界人士激励机制的重要内容。例如，促进普通法院、专业法院和小额法院（相当于日本的简易法院）之间以及普通法院与替代纠纷解决（ADR）机构之间的作用分担和竞争。在不担心诉讼当事人会被ADR或小额法院等其他纠纷解决机构抢走的审判体系下，诉讼当事人并没有自由选择的余地，属于"被束缚之人"（Botero et al (2003)）。在这种情况下，要使审判体系产生提高效率的动力实在是一大难事。
司法界人士对于法院之间以及法院与其他纠纷解决机构之间的竞争也许有不同的看法。但是，在英美国家法律制度和司法制度自中世纪起发展变化的过程中，法院之间的竞争的确起到了相当大的推进作用。日耳曼人入侵英国时，纠纷解决是在当地或领主的法院里进行的，不仅相当耗费时间，而且社会和经济成本也很高。日耳曼人则设立了纠纷解决机构——"皇家法院"(royal courts)，替代传统的法庭。当时两种体系并行，相互进行竞争。结果十三世纪时，"皇家法院"在解决土地归属问题的纠纷（将土地返还给真正的所有者）上凭借其简单快捷的处理程序逐渐取得了人们的信赖，受理的诉讼案件也多起来。这个例子说明，新的国家统治者通过提供相对较好的程序和规则、促进相互间的竞争、公正解决纠纷等手段，建立了被国民所认可的司法体系(Islam(2003))。现在美国也在通过各州法院之间、以及联邦法院和州法院之间的竞争来改善司法制度。
小额法院的创建和发展是司法改革中最成功的例子。在很多国家，手续简便的小额法院对于缩短案件审理时间和方便国民接近司法起到了很好的作用。例如，巴西1995年开始实施小额诉讼制度，由于降低了诉讼成本，使国民接近司法变得容易起来。再如在英国，以前小额法院未能发挥很好的作用，现在则提高了小额诉讼的上限金额（5000英镑）。目前，小额法院在澳大利亚、日本、美国也非常盛行(World Bank (2002))。
● ADR的发展是"司法效率"的关键所在
在与现有法院进行竞争、扩大纠纷解决机构选择范围方面，非诉讼解决方式（ADR）起着重要的作用。ADR是替代常规的诉讼程序解决纠纷的一种方式，分为调解、斡旋（由中立的第三者促成纠纷当事人的和解、或促进双方的沟通）等非判决性的调解型纠纷解决方式，和仲裁（由当事人指定的仲裁机构做出有约束力的裁决）等裁决型纠纷解决方式。ADR充分发挥作用的例子之一，是印度的"国民法院("lok adalats")。该机构由退休法官、律师、社会工作者组成，通过普通市民容易接受的简便手续来调解纠纷（主要是交通事故等轻微事件），如果不能达成和解，再通过常规的正式审判体系去解决(Botero et al (2003))。
对于正规审判制度不十分健全的发展中国家来说，ADR可以作为正规审判体系的替代工具发挥作用。随着正规审判体系的不断健全，到法院去解决的纠纷案件会逐渐多起来。在这个过程中，ADR这种替代工具的存在，将使法官不容易接受诉讼当事人的贿赂，减少审判中"腐败"机会的产生，从而对现存审判体系产生制约作用。上述观点是通过对智利、厄瓜多尔等国的实证分析得以验证的(Buscaglia and Dakolias (1999))。另一方面，如果审判体系已经变得相当有效率，那么对于审判的结果就完全可以预测到，这时，以手续简便的非诉讼解决方式来解决纠纷的案件也会相对有所增加(World Bank (2002))。如此看来，法院的诉讼程序与ADR之间既有替代性，同时也具有互补性。也就是说，无论司法制度的发展水平如何，促进竞争、增加对纠纷解决方式的选择范围，可以进一步明确法院与ADR的作用分担，加强二者之间的互补关系，同时也能够提高它们的工作效率。从这个意义上讲，ADR在提高"司法效率"方面确有非常重要的作用。
4、日本司法制度改革在司法界激励机制改革方面的欠缺：完善和灵活应用ADR的重要性
基于以上归纳的内容，笔者对当前日本司法制度改革谈几点看法。首先谈一下以设置法律系研究生院为核心的扩大司法从业人员数量的问题。在严格的准入限制下，日本司法从业人员规模与欧美各国相比非常小，无法满足国民对于法律服务的需求。因此，当务之急是增加司法从业人员的数量。我们看到，此次的司法制度改革迫切希望增加人力资源的投入。但是，正如前文所言，单纯增加资源投入并不能提高"司法效率"，一味地寄希望于增加资源投入是无法达到预期目的的。
此外，在对提高"司法效率"非常重要的简化纠纷解决程序方面，提高小额诉讼的诉额上限（90万日元→140万日元）、降低起诉手续费（以上均为2003年例行国会通过）等措施可以起到一定的作用。但是，另一个非常关键的问题，即改革司法从业人员激励机制，却非常遗憾地从当前的司法制度改革框架中被忽略掉了。例如，在加快审判速度方面，法律虽已明文规定一审的终审判决应以两年内完成为目标，但我们在前文看到，如果只是设定目标，那么在个案上还是可以按照例外情况进行处理的，因此这个目标是很容易被搁置的。
日本应致力于完善和灵活应用ADR，以达到促进纠纷解决机构以及从业人员之间的竞争，并通过扩大人们在纠纷解决方式上的选择范围改革司法从业人员激励机制，提高"司法效率"。与现存的诉讼制度相比，ADR的最大特点是多样化。如果能够完善和发展ADR，当事人就可以根据纠纷内容或实际需要选择交涉、和解、调解、仲裁等一种或多种方式来解决问题；如果是小额案件，也可以选择与时间、金钱成本相适应的ADR方式去解决。也就是说，ADR所带来的纠纷解决方式的多样化，有助于简化纠纷解决程序、扩大纠纷解决方式的可选范围。此外，这种多样化不仅可以满足常规诉讼制度所不能满足的纠纷解决需求，起到一定的补充作用，而且能够在发展到一定程度的司法制度下，以快速和廉价做为武器，与现存的审判制度进行竞争。它们之间可以相互不断进行积极的刺激和制约，不断向前发展。可以说，利用法院等多种纠纷解决机构之间积极的竞争，可以提高这些机构的办事效率，同时，通过不断地摸索，也可以使这些机构之间较好地进行作用分担。
ADR的灵活应用和完善对于当前的日本尤为重要，这是因为它可以成为促进律师和非律师在法律服务方面进行竞争的良好机会。在盛行ADR的领域（海运、建筑、电子商务等），法律知识虽然重要，是必须的一门专业知识，但往往有关某个领域的、以及解决纠纷方面的专业知识更为重要。因此，几乎没有哪个国家规定ADR的从业者要具备律师等资格。但在日本，律师法第72条禁止非律师处理法律事务，也不允许非律师从事ADR业务。所以，修改律师法第72条，使包括与法律相关的行业（司法书士、代办人、税理士）在内的其他专业人士都能够从事ADR方面的业务，这样就可以打破律师的垄断地位，真正实现律师与非律师之间的竞争，这可以说既是一个机会，也是一块试金石。
5、建立使司法制度改革有所成效的ADR制度基础
上文强调，对于当前的日本司法制度改革来说，尤其是从重视"司法效率"的角度来看，完善和灵活应用ADR，使统一僵化的审判制度与多样灵活的ADR起到互补和替代（竞争性的）作用是非常重要的。但在现在的司法制度改革框架里，建立ADR制度基础只不过是民事诉讼制度改革中的项目之一。而且，政府司法制度改革推进本部事务局于今年7月归纳公布的《关于完善综合性ADR制度基础》中，主要是把重点放在了政府如何"监管"今后可以预测到发展的"ADR业"上。例如，为达到一定的法律效果，建议由行政机关对ADR的合格与否实行事先确认制和批准制。而且，在从业人员资格（律师法72条）方面，也隐约可见政府要保护国民不被"不良ADR业"伤害，保护作为既得权益者的"司法业"不受新加入的"ADR业"影响的意图。
建立能够应对各种需求、形式多样的ADR，需要ADR从业人员的努力和ADR之间能够自由竞争的环境。为此，政府不应该象套枷锁一样对ADR实行法律管制，哪怕是出于完善ADR制度基础的目的。要使ADR具备必要的公正、中立、独立的资质，也应发挥竞争原理的机能，治理好能够使市场（使用者）依据准确的信息做出自主判断的环境（促进信息公开、增进对ADR的了解、改善国民接近司法的途径）。目前，欧盟国家在ADR方面的看法比较一致，即，"当前之所以不宜对ADR实行管制，是因为ADR尚处于进化、实验、发展的阶段，管制将使ADR丧失掉其富于灵活性和门槛低的优点。"(Hornle(2003))。
近年来随着电子商务的发展，该领域所产生的纠纷也逐渐国际化。与广泛使用ADR的海运领域一样，ADR作为解决跨国纠纷的手段，在电子商务领域也引起了人们的瞩目，以美国为主的一些国家已经开始广泛采用这一方式解决纠纷。从跨国的角度来看，网上ADR(Online Dispute Resolution, ODR)（参照Hornle(2002)、关于日本的现状参照http://www.ecom.or.jp/adr/（日文））日趋流行，ADR与网络之间的相容性也得到了认可（成本低，速度快）。为了电子商务的发展和顺利解决随之而来的纠纷问题，完善和灵活应用ADR时不我待。
大幅改革已经确立的"制度"、"结构"绝非易事，司法制度也不例外。这是因为只靠"制度"内部的内在努力是无法改变其自身动力的。要打破这种胶着状态，就要依靠广义上的"外部压力"，即"竞争"。在制度上打开"缺口"，放入"外界空气"，才是真正的"制度改革"。使日本司法制度打开"缺口"的动力就是ADR，就是新的ADR的从业人员。面对司法制度改革的转折点，殷切希望ADR的基础完善工作不仅能充分保证ADR多样性和灵活性的优点，也能够确保其从业人员的多样性。