对投资者所属国采取对抗措施的正当性与对抗投资者的可能性

　　在国际法中，当对方国家有违反协定等国际法上的违法行为时，在遵守一定制约的条件下，允许采取通常被视为违法的措施作为合法措施进行对抗。作为这类措施的一种，当引进投资国采取了侵害外国投资者投资的措施时，是否可以认为，因为这是针对投资者所属国的先行违法行为的对抗措施，因此对投资者实施这样的措施也具有正当性？实际上，这类问题已有判例，围绕甘蔗糖进入美国市场的争端，因墨西哥对在墨西哥国内生产和销售竞争产品葡萄糖果糖液糖的美国子公司采取了歧视性征税措施，而引起了三件国际投资仲裁，其中一件仲裁肯定了征税措施的正当性，而另外两件仲裁予以否定，对基本上相同的案件却做出了不同的判决。

　　在历史上，冻结甚至没收对方国家公民的资产或财产，被认为是正当对抗措施的一种形式，其根据是，某国的公民应与自己国家的违法行为承担共同责任，两者具有共同体的连带关系。现在，虽然不至于允许没收，但投资者既然拥有签署协定国的国籍，并受到本国保护，原则上就很难允许投资者逃避承担基于共同体连带关系的责任。鉴于此，在国际投资仲裁中，对于引进投资国辩称违反协定措施是针对投资者所属国采取的正当对抗措施，投资者要想主张与自己无关，就必须证明（或者可以视为），签署协定国已经同意，排除为从实体上和程序上保护投资者，而在以投资者为当事人的国际仲裁程序中使用对抗措施的可能性。而且，这个问题还应根据协定的宗旨、目的、或受到保障的保护规定形式等每个国际投资保护协定的解释来判定。

　　不过，从政府的立场来讲，对抗措施是为了对抗他国不正当行为的重要手段，可以说，保留采取这种手段的余地，在外交政策上极为重要。从这种观点来看，把能否对外国投资者采取对抗措施作为个案，由每个案件对协定做出解释是不妥当的。因此，如果即使签署国际投资保护协定，也想保留采取对抗措施的余地，就需要避免在协定中明文规定直接保护投资者，或者附加保留条款，表明保护投资者并不妨碍在国际法上采取正当对抗措施的国家权利。