投资协定中的“公正与公平待遇”——投资协定中一般性条款的作用

　　1．双边投资协定（BIT）大多规定了对本国投资者“公正与公平待遇”（公正待遇）的义务。公正待遇义务由于内容抽象，一直以来没有受到关注（特别是在日本），但是在BIT方面的仲裁（投资者对国家的仲裁、投资协定仲裁）被频繁使用之后，一跃成为备受瞩目的对象。这是因为仲裁时投资者申诉东道国违反了公正待遇义务，而仲裁庭往往会予以认同。

　　2．公正待遇义务与国民待遇或最惠国待遇不同，其本身的判断基准与东道国的情况没有关系，而且其本身并没有明确指明负有怎样的义务。关于公正待遇义务有两种看法，一种是认为它明确了国家负有向外国人提供国际惯例法中的帮助义务，称之为“最低标准(minimum standard)”，另一种看法是认为公正待遇义务是指超越“最低标准”的待遇。但需要注意的是，公正待遇义务在BIT中有规定，不同条款规定的方法也有所不同（特别是有无依据国际法）。

　　3．公正待遇义务成为问题首先与NAFTA有关。NAFTA仲裁对于投资者申诉的违反公正待遇的主张，将公正待遇义务解释为国际惯例法中最低标准以上的待遇，并认可了所有这些主张。之后，仲裁庭否定了公正待遇义务指国际惯例法中的最低标准以上的待遇这一解释。另一方面，经过仲裁裁决的积累，形成了对公正待遇义务的固定认识，即当“国家的行为是肆意、极不公正、不正义或异常、具有歧视性的，并带有对业务领域的偏见或对种族的偏见，亦或欠缺对妨碍司法公正的行为进行引导的正确程序”时，认定国家违反义务的基准。

　　即使在NAFTA之外，对于公正待遇义务，也不断有认定东道国负有责任的裁决。此外，至今有些裁决与NAFTA不同，将公正待遇义务解释为国际惯例法中的最低标准以上的待遇。并且与NAFTA内容相类似的具体标准也得到明确。

　　4．公正待遇义务是通过投资协定仲裁明确BIT新意义的典型例子。综合仲裁的裁决，在现阶段可以说的有以下几点。第1，对于公正待遇义务的一般性内容，NAFTA和NAFTA之外的裁决有所不同，这是由于NAFTA与其之外的BIT规定之间的不同所造成的（参照Saluka案）。第2，渐渐明确起来的公正待遇义务的具体内容，对于投资，把“不追求透明且可预测的结构”(Metalclad案)，“国家的行为是肆意、极不公正、不正义或异常、具有歧视性的，并带有对业务领域的偏见或对种族的偏见，亦或欠缺对妨碍司法公正的行为进行引导的正确程序”（Waste Management案）等作为违反义务，基本上不反映与一般性质的决定的差异。对形成这些具体标准起到重要作用的是BIT给投资者带来的期待。总之，公正待遇义务意味着一旦签订了BIT，东道国不得采取违反投资者期待的“不合理”做法，可以说公正待遇义务大幅提高了BIT的效果。

　　5．公正待遇义务之类的一般条款往往被认为在当事国解释义务的国际条约中没有意义（特别是日本），但仲裁庭等第三方机构解释并适用条约时情况有所不同。以合理解决对象争议为目标的仲裁庭等，在根据具体规定内容无法合理解决时，则争取按照一般条款进行处理。公正待遇义务一直扮演着这样的角色。有关公正待遇义务的仲裁裁决显示出，在起草以第三方机构处理争议为前提的条约时，需要与不以第三方机构处理争议作为前提的条约不同的态度。

　　6．综合以上的讨论，公正待遇规定提高了投资保护的水平，在投资协定中是必不可少的。