作为投资仲裁对象的投资者和投资财产的范围及其确定要素

　　外国投资通过投资仲裁享受投资保护协定保护的前提条件是该投资符合协定中对“投资者”及“投资财产”的定义。但是，在以往的仲裁决定中，围绕投资者或投资财产的有关规定定义浮现出了各种各样的问题。

　　关于投资者的概念，对国籍条件的解释是重要的论点，在以往的仲裁决定中，对下述两个问题的争议十分集中。（i）投资者和投资母国之间的关联不强，实际上由第三国国民控制该投资者时，该投资者能否以投资母国国民的资格提请投资仲裁？（ii）即使是设立于接受投资国的公司，但如果由其他国家（投资保护协定的缔约国）国民控制时，根据ICSID协定第25条第2款(b)的规定，可以对接受投资国提请投资仲裁，但此处所谓的控制，是否仅持有当地公司的股份就足够充分？（=即使位于投资保护协定非缔约国的母公司等掌握实质经营权是否也没关系？）针对上述问题，以往的仲裁决定原则上采取了尊重投资保护协定和投资合同所表达的当事国或当事者意愿的态度，只要没有特殊规定限定作为保护对象的投资者范围，即使处于上述两种情况也承认了仲裁的管辖权。不过，如果仅以获得仲裁管辖权为目的而在投资保护协定缔约国设立权宜性公司，那么即使协定中没有拒绝保护此类投资者的内容，仲裁庭也保留有通过独立的判断否决管辖权的余地，例如运用否认法人资格的法理等。因此，虽然原则上当事国或当事人具有决定作为保护对象的投资者范围的裁量权，但如果招致违反投资保护协定主旨目的等结果时，仲裁庭也可能作出不同的结论。

　　关于投资财产的概念问题，上述结构同样成立。即投资保护协定的缔约国具有设定何种投资财产为保护对象的裁量权，还可以将外国投资遵守接受投资国国内法律作为享受保护的条件（国内法律适用条款）。但是，根据以往的仲裁决定，例如ICSID协定第25条对投资财产的概念中，却暗示包含着与各缔约国意愿无关的、作为仲裁对象的所有投资都应满足的最低限度的要素。此外，外国投资违反接受投资国法律时，如果机械地适用国内法律相应条款，仲裁管辖权就会被否定。在这种案例中，也出现了仲裁庭对该案的情况和投资保护协定的主旨目的进行考量的结果，根据自身的合理性判断而肯定了管辖权的事例。如上所述，对投资财产的概念，也是通过当事国的意愿和仲裁庭的判断相结合而对保护范围进行确定的。