服务贸易自由化过程中FTA的利益否认条款——为面临FTA刚性难题的缔约国打开“后门”了吗？

　　本文对自由贸易协定（FTA）服务贸易所规定的义务中的例外条款之一——利益否认条款进行了分析。

　　如要缔结关于服务贸易的FTA，就要求FTA缔约国在“相当范围的领域内”，“从实质上消除所有的差别”。但是在服务贸易的FTA中，横跨多个行业的例外条款的选项比关于物品贸易的FTA还少，为应对将来难以预测的事态，FTA缔约国能够利用的手段也非常有限。利益否认条款是应对FTA例外条款的限定性以及FTA刚性问题的所谓“后门”（backdoor）条款，而且每个FTA所规定的内容也有显著的差异。

　　以此为前提，本文对FTA服务贸易相关规定中的“对方缔约国法人”的定义条款，以及利益否认条款的组合进行了分析，并将 FTA分为GATS型、EC型及NAFTA型三种类型。此外，还将利益否认条款的类型分为两大类，即国籍型及外交关系措施型。

　　本文还参照了相关投资仲裁事件的仲裁判断先例，对利益否认行为在FTA缔约国之间引起纷争时的主张举证责任进行了分析。结果发现，相关FTA采用的类型不同，试图进行利益否认国家的主张举证责任也不相同，特别是GATS型以及NAFTA型的FTA，试图进行利益否认的国家对利益否认条款的必要条件承担主张举证责任的结果，会遭遇举证上的困难。也就是说，虽然“后门”存在，但实际上却打不开。

　　此外， 关于WTO成员国之间服务贸易的FTA应遵守的GATS第5条的解释，至今还没有经过充分讨论，但是在利益否认条款中，存在着GATS第5条整合性的论点，有可能存在一定的法律风险。特别是在NAFTA型FTA中多见的外交关系措施型利益否认条款中，这种风险很高，在进入纷争处理手续时，“后门”有可能被判定为违反规则。

　　最后，本文对日本今后在FTA谈判中利益否认条款的选择进行了若干讨论。