投资协议中的“透明度”——定位与对策

　　与其他领域一样，国际投资法也非常重视“透明度”。那么什么是“透明度”，它在国际投资法中又具有何种特殊含义呢？

　　在国际经济法中，使人们对“透明度”产生关注的，是将透明度作为基本原则的GATS。在GATS中，透明度拥有基本原则的地位，它意味着接受投资的国家（东道国）要确保相关法令等可以被外界周知。此外，在其他WTO协议中也非常重视透明度问题。

　　最近，在双边投资协定（BIT）中也开始重视“透明度”问题。20世纪50年代后期至60年代，欧洲各国首次签署BIT，其目的主要在于确保投资财产的征收补偿，其中并未包含“透明度”方面的规定。20世纪80年代起，美国开始在缔结BIT时加入有关“透明度”的规定。美国希望用BIT来保护投资并改善投资环境，因此制定了有关“透明度”的规定。我们可以认为这是美国的实践与GATS的结合。在此之后，美国超越了通过要求东道国确保法令等可以被外界周知来改善投资环境的目的，发展到要求东道国保证承担解释责任。具体而言，就是要求东道国不单要保证相关法令等可以被外界周知，更要确保相关法令制定前的解释权，并有义务设立公平的审查机构。但目前如此深入进行“透明度”实践的国家只有美国。另一方面，将东道国保证承担解释责任作为“透明度”的理论依据后，有人开始主张，应当具备“透明度”的主体不仅限于东道国，也应包括投资者及投资国（母国）。这个问题的提出，改变了BIT为了投资者的权益而要求东道国承担国际义务这一根本前提（但目前阶段尚未签署过这种BIT）。

　　为了保证投资者的待遇，人们从20世纪80年代开始在实践中要求东道国履行给予投资者“公正平等的待遇”的义务。从20世纪90年代起，人们已经广泛使用BIT，在投资者与国家间的仲裁（投资协定仲裁）中，出现了东道国必须给予投资者“公正平等的待遇”，以此体现“透明度”含义的案例。但这个案例是否正确则成为问题的焦点。这个问题与下述争论相关联：“公正平等的待遇”是为了确认设定国际法上的最低标准才做出的规定，还是该规定已超出了国际法最低标准。如果将“公正平等的待遇”理解为是国际法上的最低标准，那么是否可以说包括发展中国家在内的所有国家必须对“透明度”承担义务？而这个透明度要求确保相关法令等可以被外界周知。尽管投资协定仲裁将“公正平等的待遇”理解为是国际法上的最低标准，但是这种意味着国家必须采取正确举措的“公正平等的待遇”，却要因BIT的不同目的及东道国的不同状况而定。即使对国家必须采取的举措等设定最低标准，但适用于在不同形势时，应根据具体情况区别对待，因此有时可以考虑将“透明度”的概念引入作为国际法上的最低标准的“公正平等的待遇” 中。

　　将“透明度”的概念引入“公正平等的待遇”中，具有两个效应。第一，即使BIT中没有关于“透明度”的规定，同样可以按照“公正平等的待遇”这一规定来保障以确保相关法令等可以被外界周知为内容的“透明度”。第二，如因东道国没有确保相关法令被外界周知，而造成投资者投资损失，东道国有时必须对投资者进行赔偿，这也就是表明“透明度”能够起到保护投资财产的作用。

　　日本一直以来就倡导要在包括BIT在内的一般投资协定中重点强调确保“透明度”。在“透明度”方面需要解决的问题是如何以发展的眼光来对待，如何从通过确保相关法令等可以被外界周知来改善东道国投资环境这一单纯的看法，发展到通过东道国承担确保相关法令等可以被外界周知等各种解释责任来改善东道国的投资环境。另外，可以引进“透明度”概念的“公正平等的待遇”规定，具有使“透明度”发挥保护投资财产作用的意义，从这一点上讲，签署BIT时应重视“公正平等的待遇”规定。