投资协议仲裁的新进展及其意义—投资协议“法律制度化”的冲击力—

　　20世纪90年代后期以来，对投资协议中规定的有关投资商对国家仲裁（投资协议仲裁）的使用案例显著增加。投资协议仲裁中经常成为焦点的是（1）对征用进行补偿的义务（2）确保公正对待的义务（3）最惠国待遇义务。企业在其投资国蒙受损失，进行投资协议仲裁时经常援用（1）和（2）。（1）的主张很少得到承认，而对于（2），仲裁庭多将其解释为较一般国际法中的规定还要重要的义务，从而广泛肯定投资商的权利，裁定投资接受国具有赔偿责任（如Metalclad事件，S.D.Myers事件、Pope and Talbot事件等）。关于（3），它除实质上的义务外还涉及程序上的义务（Maffezini事件等），因而最惠国待遇原则的适用范围也成了问题。

　　人们普遍认识到，涉及确保公正对待的义务和最惠国待遇义务的仲裁，往往比投资协议所规定的投资接受国应负义务沉重得多。因此，批评的矛头开始指向投资协议仲裁本身的正统性。

　　为什么在没有参政权的外国人（投资商）的倡导下，“无名的”外国人（仲裁人） 能够在“非公开场合”（不能确保其程序公正的场合），判定代表国民的政府的决定是“违法”的呢？更有人认为，本国国民不能利用投资协议仲裁，而只有外国投资商才可以利用，这是一种“逆向歧视”，并对此表示反感。

　　接受以上批判，一方面，为提高投资协议仲裁的透明度并确保裁定的统一性，仲裁机构开始研究应采取的措施；而另一方面，鉴于投资协议仲裁的现状，在投资协议中出现了不采用投资协议仲裁程序的协议（如美澳FTA中关于投资的章节）。

　　利用投资协议仲裁的增加显示，超越WTO体制的国际经济关系的“法律制度化”（由第三者处理争议程序的确立）正在逐步进展。以往是投资事业撤出后利用投资协议仲裁的案例较多，而近来在投资事业进行过程中利用仲裁的案例也有所增加。投资商方面应注意，投资协议仲裁利用的增多大大提高了投资环境的可预测性。而对有效利用包括投资协议和投资条款在内的自由贸易协定的政府来说，认识以下问题非常重要，即在交涉过程中把投资协议仲裁和确保公正对待的义务与最惠国待遇义务相联系起来，会产生意想不到的效果。