笔者自进入通商产业省产业政策局（现为经济产业省经济产业政策局）工作起，就开始处理公司治理的问题，自2000年起进入法务省民事局参事官室工作，在局内参与了2002年商法的修订工作，其中包括创立设置委员会等机构的公司制度等内容。笔者在本文中试图阐明自身在上述一系列工作中的一些思考。需要事先声明的是：本文只代表笔者个人的见解。

　　 从公司治理的观点来看，也许可以说2002年是一个具有划时代意义的年份。在此之前，提起公司治理的问题，虽然政府当局开展的讨论本身是正确的，例如：“这个问题需要众多有关人士开展本质上的讨论，应该确立具有我们日本特色、日本模式的公司治理结构”，然而正是由于这个问题涉及面太广，因此，在具体操作方面，不能否认政府当局是有意识地将包括具体建议在内、对这个问题的实际处理的日程一拖再拖。这次的商法修订从制度改革的角度针对公司治理问题形成了一个正式的法律文件。令人记忆犹新的是，据当时的新闻报道，索尼、奥利克斯、东芝、日立等公司纷纷表示打算采用该制度。

　　许多人认为这次建议引进的设立委员会等机构的公司制度是美国式的做法 。诚然，我们确实在很大程度上参考了美国的制度，然而我们确立的制度也并不是从美国“直接进口”的。我们既参考、借鉴了美国制度的优点，又对其进行了日本式的改良。概括地说，设置委员会等机构的公司大致包括以下内容：大公司或相当于大公司的企业，如果在公司的章程中规定选择实行设立委员会等机构的公司制度，就可以成为设立委员会等机构的公司。在设立委员会等机构的公司当中，设置三个委员会和一个执行官：即监查委员会、人事指名委员会以及工资待遇委员会，在这些委员会里，公司外董事人数占一半以上，不设监事和代表董事。除了董事不用从董事的立场出发执行业务以外，代表公司的是首席执行官。董事会必须决定公司经营管理的基本方针、关于公司内部治理体系究竟采用何种公司体制等事宜。如果内部治理体系不充分，有关内容将被写入监查报告，股东们将在董事连任时加以追究。关于对公司执行业务方面的决策，规定无论在何种情况下都必须交由董事会讨论决定的事项，相对于设有监事的公司，设立委员会等机构的公司缩小了这方面的范围，因此能够向执行官进行大幅度的授权。而且，董事及执行官的任期定为一年，原则上规定他们对公司的责任为过失责任。此外，关于利润分配和亏损处理的方案作为董事会的讨论决定事项。

　　 迄今为止，对于这种设置委员会等机构的公司制度，似乎存在几种误解，笔者想对此加以评论。不过，需要事先声明一点：笔者并不认为只要完善了这种公司制度，公司治理的问题就万事大吉了(而且，恕笔者才疏学浅，在所有的法律制度当中，还从未听说过哪一个制度的存在本身就能保证产生万无一失的结果)。

　　 第一点，有些人认为在设置委员会等机构的公司里，委员会由多数的公司外董事构成，那些公司外董事和股东等“外人”是不可能真正了解公司内部情况的。这种看法似乎对以所有权和经营权分离为前提的股份公司的根本原则缺乏足够的理解。股份公司的董事是由股东大会选出的，同时，他们又对公司负有督促妥善管理的义务?忠实义务，对股东则负有说明的责任。如果以“外人不可能理解公司内部事务”为理由，我行我素地经营公司，到头来公司破产，进入破产清算程序的话，在偿还债务的先后次序中，股东是处于最后一位的。最近，在讨论处理不良债权（呆、坏账）的问题时，有人提出“首先股东应该承担相应的责任”，如果说相比公司的其他利害关系人，股东是最应该承担责任的话，那么理想的做法就是：应该构筑起一种制度基础，使得在公司产生经营危机之前股东就能对公司产生有效影响。这不是一个能简单理解为“有‘后路’的人就不用‘发声音’”的问题。虽然“外人”不可能对该公司的内部事务了如指掌，但是听取这些“外人”的意见，可以起到摒弃“我行我素”，提高公司业务执行能力的作用。除此之外，无论公司内当事人的意愿如何，他们也必须负责向外部的利害关系人说明公司的情况。

　　 第二点，有些人认为在传统形式的公司里也可以设置委员会、执行官等职位，是能够“八仙过海，各显神通”的，如果在制度上规定公司必须设置三个委员会等，可能导致公司组织机构的僵化。但是，在传统形式的公司里即使设立了委员会，它也只不过是个任意的咨询机构。就是说，这种咨询委员会的决定必须经过公司董事会的讨论或代表董事的裁决，董事会或代表董事能够推翻作为咨询机构的委员会的决定。这样的咨询委员会委员对股东也并不负任何的法律责任。就这样，在保证公司透明度的方面，设置委员会等机构的公司，与在作出的决定可能被董事会否决的前提下成立的咨询机构有决定性的区别。而且，在设置委员会等机构的公司里的执行官，同在实践中引进的带有强烈的“最高级别职员”色彩的执行官员也不同，前者在法律上对其任期、对公司所负的责任、义务等方面都作出了较为完善的规定。设置委员会等机构的公司制度，为了使董事会能够充分发挥监督作用，建立了一个以三个委员会构成的框架，履行其监督功能中最关键的职能，试图确保公司的透明度。从监督与执行的分离的观点来看，这三个委员会具有重要的作用，是必须设立的机构。同时，只要你遵守最关键的规则，就可以相当灵活地构筑公司的体制。就像前面所说的，一方面，这种制度缩小了在公司经营管理中必须经过董事会讨论决定的事项的范围，另一方面可以自由地决定在公司业务执行方面的决策权究竟如何授权给执行官。虽然没有在法律上规定设立执行官的集体协商机构，但在向执行官授权时，完全可以规定由数名执行官在不妨碍决策速度的前提下，开展真正有价值的讨论后作出决定。而且，也完全可以根据业务的规模、种类等作出诸如此类的规定：到此为止是代表执行官决定的范围，从这里开始由执行官A和执行官B讨论决定。在公司内部治理体系上，最终它是否具有实际效果是由股东评价的。基于这一大前提，设立怎样的内部监查部门，如何建立内部监查部门的工作人员和监查委员会之间的通报体制，采取何种措施确保内部监查部门的工作人员不会在人事方面受到不公正的待遇等等，都可以期待随着整个监查体系的发展，每家公司“各显神通”，建立起有效的机制。实际上，在大公司里，仅仅依靠几个人的力量是很难全面监督公司开展高效、正确的经营管理的，所以我们认为有必要建立上述涉及到公司各个细节的周全的体制。此外，虽然法律并未规定必须设常任的董事来负责组织监查委员会的工作，但是，设立专门的职位来负责委员会的日常运转也是完全可以的。

　　第三点，有些人认为由于废除了监事的职位，会削弱监查功能。但是，关于这一点只要看看法律规定就可以知道，监查委员会或者组织监查委员会的董事，拥有与迄今为止的监事同样的权限，即：他们被赋予了调查权、要求公司停止违法行为的权力等。在传统形式的公司里，当监事发现公司在业务执行过程中可能违法的情况后，虽然他可以在董事会上发表自己的意见，但无法行使表决权。当有关的事项在董事会通过后，他只能行使要求公司停止违法行为的权力。而在设置委员会等机构的公司里，他可以在公司日常的内部治理体系的支持下发现问题，在努力解决这个问题的同时，他还可以在董事会里行使表决权，有效地发挥作用，冻结有关事项，乃至参与选择或罢免业务执行者，而且也能够行使权力制止公司的违法行为。因此，我们可以认为过去监事们在监事的工作实践当中积累起来的才能和技巧，在设置委员会等机构的公司里也可以充分得到运用。笔者很难理解一些人为何有意将这种制度与监事的工作实践对立起来，对此也感到很痛心。

　　问题不仅仅单纯地停留在媒体的煽情以及对日本的理解不足上。即使向他们耐心地解释日本国内如何依据和平宪法及各种条件探讨安全保障问题的意义，按照他们的认识结构，也是无法从感觉上接受日本的观点的。“日本正利用北朝鲜的威胁，虎视眈眈地准备扩大军事影响”的观点反倒是一下子就深入他们的内心了。

　　第四点，有些人认为，鉴于在新的公司制度当中允许董事兼任执行官，并未保证董事会中公司外董事占半数以上，似乎没有将监督与执行的职能完全分离。确实，如果要完全贯彻监督与执行的分离，那只有一种做法：不允许董事和执行官的互相兼任。然而，这个愿望虽然美好，在实际设计制度时，这样做却会使管理信息很难全面地传递到监督主体那里，反而有可能影响监督的有效性。因此，我们并没有在法律中完全禁止两者的兼任。但是，由于有关监查、人事、工资待遇的问题，对监查工作来说是至关重要的内容，所以我们在法律中规定这些事项要在公司外董事占半数以上的三个委员会里决定。换句话说，委员会制度的一个目的就是保持客观性和信息流通之间的平衡。而且，法律确实没有要求在董事会里公司外董事要占一半以上，但这也基于一个基本事实：在我国，即使公司外董事只占董事会的三分之一，他们也具有相当的影响。况且，董事会的构成本身，就是由公司外董事占半数以上的人事指名委员会决定的，因此，完全有可能使董事会的公司外董事人数超过一半（实际上，一些企业计划实行设置委员会等机构的公司制度，其中有一部分考虑在董事会里让公司外董事占半数以上，这样其实是最理想的）。而且，如上所述，对有效发挥监督作用至关重要的三个事项：监查、人事、工资待遇等，其最终权限也被赋予了公司外董事占一半以上的三个委员会。特别是，在传统形式的公司里，监事的候选人的人选虽然需要监事委员会的同意，但必须经过董事会的讨论决定，与此相比，在设置委员会等机构的公司里，负责监督工作的董事的候选人，是交由公司外董事占一半以上的人事指名委员会决定的专门事项。

　　经常与设置委员会等机构的公司制度相提并论的是对所谓公司治理的讨论，由于这是一个无法回避的问题，在此想评论几句。

　　 说起公司治理，它是人们对“公司是谁的？”这个古典问题的答案的讨论。一般有两种看法：一种是“公司是股东的”，即重视股东的美国式观点，另一种是“公司是职工的”，即重视利害关系者的日本式观点。而且，八十年代，有些人的观点是：看好重视长期利益的日本式做法，将以企业并购为中心、重视短期利益的美国式做法看成是不好的。在这背后，也许蕴含着一个心照不宣的前提：由于我国企业互相持股的经济结构，正因为存在对企业事务沉默不语的股东才使企业追求长期利益成为了可能。然而，最近，因为美国经济相对于日本发展良好，反映了这一趋势，出现了讴歌美国式经营管理的观点。还有一部分人则仍然拘泥于过去日本的成功经验，极力主张应该重新评价日本式经营管理。对这个问题应该如何看待？

　　 在这类议论中，“公司是谁的？”这个问题本身的含义往往会变得非常暧昧、空泛。笔者对此作了如下整理：公司与经过股东大会选出的董事之间的关系是委任关系，同时，由这些董事组成的董事会确定的业务执行官则代表公司和职工缔结雇用合同。即：股份公司（以及代表它的业务执行官） 和董事之间缔结委任合同；和职工之间缔结雇用合同；和银行之间缔结消费借贷合同；和其它公司之间缔结买卖合同。公司就是这样作为各种合同的联结点发挥作用的。在这点上，无论是日本的股份公司还是美国的股份公司都是一样的。作为联结点的公司就是在各种合同的作用与反作用下，开展生产活动的。各种合同无法预想到所有情况而将其明文规定在合同条款里，既然这样，不用说，无论什么样的合同都会发生成本。由于股东是公司最终风险的承担者和剩余权利的拥有者，那么该成本发生在股东身上的可能性就是最大的。从这个意义上讲，在企业治理的问题当中，人们的注意力将最集中在股东和公司的关系上。

　　根据这个框架来分析，泛泛地讨论公司是“股东的”，“不，在日本公司是职工的”这类问题没有实际意义。从公司是各类合同的联结点这个观点来看，无论日本的公司还是美国的公司，它们既是“股东的”，也是“职工的”。而且，随着多次重新缔结委任合同、选出新的董事，并由此重新选定代表公司的业务执行官，我们将伴随着业务执行官的频繁更替、雇用合同也频繁更替的公司叫做“美国式公司”，将这些委任合同、雇用合同不易发生变化的公司叫做“日本式公司”。这种作为各种合同的联结点的公司如何发挥作用，是根据各自不同合同的内容，即委任合同的情况（即资本市场）、雇用合同的情况（即劳动市场）、消费借贷合同的情况（即金融市场）而决定的，这些制度真可谓是具有互补性的。在我国，有人主张“由于以职工为主体的企业治理结构在发挥作用，因此以股东为主体的企业治理结构就不需要了”。但我们应该注意到职工发挥企业治理作用的前提是，如果业务执行官在工作中一味地追求“企业内部利益”，那么企业最终会被资本市场抛弃，最后也会给职工的利益带来损失。就是说资本市场和劳动市场的作用是相互补充的。

　　“日本式”公司形式过去之所以获得赞许，与其说是因为构成这种“日本模式”的市场配置是根据独创性的新发现而发挥长处的，不如说是因为它符合善于技术改进、改良的产业结构，即：“只要把这个地方稍稍加工一下，产品的质量就能发生这么大的变化”，而这些产业又成了日本具有国际比较优势的领域。这是因为，既然以公司为联结点的各种合同的内容不易发生变化，那就有利于公司从长远出发来考虑问题。然而，最近，这些以技术改进、改良为基础的产业达到了饱和状态。市场要求出现这样的产业：通过具有独创性的新发现，迅速地把握消费者的需求并尽快地以低成本实现产品化。对这样的产业而言，我国过去的市场配置有时就显得不适应了。这个问题说到底，如果以制造业为例来说，就是某个产业的产品结构（是“组合型”还是“协调型”？）和该产业所属的市场定位是否一致，在两者一致的情况下就会产生最优的公司体系。难道不是吗？就是说，“美国模式好”还是“日本模式好”的问题，不是一种模式好，一种模式不好的问题，而是产生该产业所要求的竞争力的源泉——产品的结构与该产业所属的市场定位是否一致的问题。而且，属于传统的“协调型”结构仍然具有竞争力的产业界人士主张：“日本式经营非常好，公司是职工的公司。”属于必须向“组合型”方向发展的产业界人士主张：“美国模式才是最理想的。”因此，笔者认为所谓理想的企业治理模式，就是要形成一个符合产业业态的机制，尽管这很不容易做到。

　　那么，如果就像上面说的那样，应该根据各行业的情况来寻求理想的公司治理模式，那么，企业的法制在其中应该起到什么样的作用呢？

　　对此，基于上述的分析，因为最优体系是根据地区或当事人的具体情况而有所不同的，所以不应该用制度的手段来强求一致，制度应该尽可能令制定具体规定时具有灵活性。例如，法律并没有禁止通过股东大会来选举公司外董事，因此，有人认为，在大部分的情况下，这件事应该交给当事人们根据公司章程中的自治原则进行协调。从表面上看这种观点似乎符合当今放松管制的潮流，但笔者认为这种观点不妥。因为，即使真的将此事交给当事人去协调，也必须建立在信息的不对称性和交易成本的基础上。虽说股东才是最重要的，作为股东的当事人应该能够各自建立对自己最理想的机制，但必须考虑自主地建立这种制度的成本与利益之间的关系，也无法回避集体行动的问题。另外，有人觉得从企业治理的观点来看，提出“好”建议的企业，资金就会流向那里，所以只要把事情交给当事者们自主解决就可以了。但是对投资者而言，本来，寻找提出“好”建议的企业就需要花费成本，而且，如果以信息的不对称性为前提的话，结果，从股东利益的观点来看，几乎所有企业提出的建议可能都是“不好”的。就是说，对所有企业来讲，比起提出“好”建议得到的利益，还是追求企业内部利益更为划算，而且，这样的决策在企业内部更容易取得平衡，获得支持。为了防止这种现象，法律才有必要在一定程度上从外部介入企业当事人之间的协调过程。正因为如此，在商法等法律制度中规范经营管理机构行动的内容才有意义，世界其它国家曾经通过种种努力来完善对有关经营管理机构的法律规定，而且目前还在继续努力。认为企业的事务只要委托给当事人自治就能够产生最优的公司体系，这种看法显得太天真了，我们更应该考虑在信息的不对称性和交易成本的前提下，如何进行制度的设计。从这个意义上来说，本次法律修订，在允许企业选择实行传统型公司体制或新型公司体制的条件下，将设置委员会等机构的公司体制作为一个制度体系提了出来，这种做法是非常妥当的。

　　从上述思路来看，对擅长通过具有独创性的新发现，迅速地把握消费者的需求并尽快地以低成本实现产品化的产业来说，设置委员会等机构的公司形态，能够促进它们从目前的状况向更为理想的配置状态转变。进一步说，我们可以期望新的公司形态在“协调型”产业里也能发挥有效的作用。一般地，在制度上探索尽量减少股东的 “机构成本”的做法本身，无论是对走“日本式”道路的公司还是走“美国式”道路的公司，都是非常必要的。从一开始就认为新的公司制度“会助长不了解公司情况的股东们的气焰”的观点并不妥当。当然，可以理解，在“协调型”的产业里如果频繁地更换业务执行官、频繁地裁减员工人数的话，有可能使该产业丧失竞争力。但是，为了防止这种情况，使企业家能够开展长期经营，我们有意识地向股东提供了容易产生“机构成本”的法律制度，这样不是更能促进企业家的经营努力吗？不可想象，我们能对股东们说出这样的话：“各位股东，我们之所以在制度上没有设立一个确保大家利益的有效监督者的职位，是因为束缚了各位的手脚反而会给大家带来利益。”这样是无法保证股东的长期利益的。新制度产生于我们探索尽量减少股东的“机构成本”的过程中，它通过建立一种经营战略，使企业家时刻具有“紧张感”来确保企业的长期经营，在这样的环境中，不也能够磨炼该企业的经营战略吗？否则，企业效率就会在追求企业长期利益的名义下成为牺牲品。而且，从别的角度看，也可以这样说：“如果没有这种‘紧张感’，企业就很有可能在错误的长期经营战略的名义下拘泥于现状。”有人说长期经营战略是为了确保职工的就业，同时，它也在“善待职工”的名义下让职工掌握只适用于该企业的特殊技能。然后，当该企业陷入经营不善的状况时，实际上它是无法“长久地”照顾那些只掌握适用于本公司的特殊技能的职工的。难道说这样的结果真正是“善待职工”吗？

　　毋庸置疑，如果说经营战略应该是在上述的“紧张感”中形成的，那么对于“什么是我国最理想的公司治理模式”的问题，虽然制度已经具备了，但仍有很多问题需要具有实践经验的有关人士进行讨论。衷心祝愿几年后，我们能够说：“正因为过去进行了彻底的讨论才有了今天的大好局面。”搁笔之际，笔者也决心在今后继续钻研这方面的问题。