实现“TPP11”与临时适用

川濑刚志 教职研究员

  笔者在本网站2月16日的专栏文章中论述了签署没有美国参加的TPP协定,即“TPP11”的可能性。其后3月15日在智利召开的TPP部长级会议(美国和中国以观察员的身份参会)的联合声明(英文)没能明确指出今后的方向。不过进入4月以后,日本的政府要员相继在发言中暗示TPP11的可能性(《每日新闻》2017.4.19晨报、《日经新闻》2017.4.15晨报、《千叶日报》2017.4.15(日文)),政府对TPP11的态度转向积极日渐清晰,19日麻生财务大臣终于在纽约的讲演中明确提出在5月召开的APEC会议上可能讨论这个问题(《日经新闻》2017.4.20晚报),证实了政策转向。数月前一味促请美国回心转意的非现实且乐观的选择在短期内转变为灵活大胆的方针,笔者对于政府的这一判断给予高度评价。

临时适用TPP协定的可能性及其好处

  关于这个问题,据部分媒体报道,日本参考WTO协定的前身“关贸总协定”(GATT1947)的临时适用先例,正在探讨推动TPP11构想的方式(《产经新闻》2017.4.1(日文))。去年秋季,当时的候任总统特朗普宣称退出TPP以后,就已经有人指出TPP11的可能性(Schott(2016)),对此笔者认为,这种选择可以进一步提高实现TPP11的可能性,值得探讨。

  其理由如下:首先,如上一篇专栏文章中所阐明的,由于美国的“退出”,要实现TPP11就必须修改TPP的生效条件(TPP协定第30条第5款)。但如果是临时适用,就无需修改成为政治难题的协定本文。

  其次,日本、澳大利亚及其他积极签署协定国目前基本上都不想改变协定内容。另一方面,有人指出,越南和马来西亚鉴于美国退出,有可能要求修改协定,调整减让平衡;南美国家则有可能提出邀请中国作为替代美国的大市场加入TPP(《日经新闻》,2017.4.21)。对于这一点,如果是临时适用,则如后所述,通过批准祖父权利(grandfather rights),各国临时分别根据TPP11取得减让平衡,继而实施即可。这样做的结果,可以不经过重新谈判协定本文,促进慎重签署协定国参加,最坏的结果也可以只由自愿参加国临时适用。

什么是条约的临时适用

  维也纳条约法公约第25条对临时适用做出规定,条约或条约之一部分于生效前在下列情形下暂时适用:(a)条约本身如此规定;或(b)谈判国以其他方式协议如此办理。但正如联合国国际法委员会(ILC)指出的,条约法公约中没有更进一步的对临时适用的定义,对于其条件和法律效力并没有达成明确的国际协议(注1)。

  其在国际经济法领域,能源宪章条约第45条第1款对临时适用做出了规定(“各个签署方和同意暂时适用本修正案等待其生效的各个缔约方,对该签署方或缔约方,该暂时适用应符合其宪法、法律或法规”),围绕这一条款,发生了若干次投资者-国家争端解决机制(ISDS)仲裁。围绕裁决再次引起了对临时适用的定义和实际做法的质疑(Arsanjani & Reisman(2011);Ishikawa(2016))。鉴于这样的情况,ILC从2012年以来一边准备制作示范条款,一边研究有关临时适用的国家实践,但是讨论至今尚未形成一定成果(详细情况请参见ILC的相关网站(英文))。

GATT1947的临时适用

  鉴于临时适用的一般原则尚未确立,笔者在此概要集中介绍一下部分报道提及的GATT的临时适用,作为TPP协定的参考。

  第二次世界大战后,以美英两国为中心的同盟国与国际货币基金组织(IMF)、国际复兴开发银行(IBRD)一起建立了支撑布雷顿森林体系一角的国际贸易组织(ITO),起草了成立这个组织的公约“哈瓦那宪章”,继而围绕受世界大恐慌后的贸易保护主义影响实施的高关税和特惠税率进行了减税谈判。为了保证其成果的实效性和实施,又由GATT起草了以哈瓦那宪章中贸易规则部分为中心的另一份协定(Irwin et al(2008))。GATT原定先于哈瓦那宪章在1947年的日内瓦起草会议结束后生效,但参加谈判的各国担心修改迄今关于非关税壁垒的国内法有困难,因此就解决办法达成了临时适用协议(Jackson(1969)pp.60-63)。

  在GATT的《临时适用议定书(Protocol of Provisional Application)》(英文)中,由一般最惠国待遇(第1条)及关税减让限制(第2条)构成的第一部分和主要由程序规定构成的第三部分(第25条以下)按原文适用,但第二部分(第3条-23条)根据祖父权利条款,各国在不违反现行法令的前提下可以最大限度适用(to the fullest extent not inconsistent with existing legislation)。第二部分中包括本国民待遇原则(第3条)、原则禁止数量限制(第11条)等主要原则,反倾销税(第6条)、紧急限制进口措施(第19条)、一般例外(第20条)等重要的例外,以及争端解决程序(第23条、23条)。祖父权利得到认可的国内法,在GATT临时适用后也不要求修改,对违反第二部分这些规定也不追究。临时适用议定书除通知退出协定后所需时间、海外领土开始适用时间等细节外,没有规定复杂的条件。

  因此,临时性质的核心在于祖父权利,其解释和运用经过后来GATT的相关组织和争端解决程序专家组逐渐得到明确阐述(Hansen and Vermulst(1989);WTO(1996)vol.ll,pp.1071-84)。例如,挪威对苹果和梨的进口限制事件(英文)的专家组裁决(1989),祖父权利的对象“现行法令”必须是a)属于正式立法、b)临时适用议定书签署日期之前已经立法(注2)、c)具有约束性(即行政机关没有统一适用GATT协定的裁量权)。此外,美国版权法制业条款事件专家组裁决(1984),虽然拥有祖父权利的法令可以修改,但已经修改得与GATT更一致的法令,即使没有超过修改前的水平,也不允许再次修改得与GATT更不一致。

为临时适用TPP协定

  GATT与TPP协定同样是贸易协定,而且采用临时适用克服了条约本身立即生效的困难,因此上述GATT判例可以作为参考。另一方面,有关条约临时适用的国际法除条约法公约第25条的条件非常有限外,其他都还没有判例。因此,应根据TPP协定固有的情况灵活地探索制度设计。这时需要考虑的因素枚不胜举,作为首先想到的主要注意点列举如下。

  临时适用的期限:原则上期限应到美国批准TPP协定,满足第30.5条生效的条件为止。但是一直依靠临时适用有可能失去正式生效的气势,而且有必要催促美国回心转意。所以经过一定期间后,需要重新审议临时适用条款,并通过修改TPP协定第30.5条来决定正式生效的是与非。

  祖父权利:如果TPP11的目的在于即使美国退出协定,也要维持亚太地区以日美为中心形成自由贸易秩序的气势,那就需要批准祖父权利,尽快并且11国全部批准临时适用。在这个意义上说,祖父权利条款应像能源宪章条约第45条第1款一样简明。具体的条件设计可能会招致争端,拖延临时适用的谈判。

  如上所述,在GATT的临时适用中,实施最惠国待遇和关税减让义务不属于祖父权利,无歧视市场准入在临时适用期间也得到了改善。不过,与1947年时的GATT不同,由于在TPP协定中,降低关税与其他各种规则及服务投资自由化等交织在一起,形成了复杂的打包交易,所以先单独降低关税是不现实的。在这个意义上说,祖父权利条款不得不比GATT1947更简明。

  另一方面,通过TPP协定的临时适用只保证贸易投资自由化维持现状(stand still)这一点非常重要。因此应与GATT1947同样,明确地给将来修改祖父权利对象的法令施加一定的阻力。

  保证实施:假设在TPP协定中加入简明的祖父权利条款,实施临时性的协定义务就有可能成为单纯的努力目标。为了不陷入这种情况,在灵活地批准祖父权利的同时,还需要不仅在祖父权利范围外,而且对于范围内的义务,也应在11国之间经常持续地就自主实施的状况提供信息和交换意见,特别是对祖父权利范围外的义务,更需要通过争端解决程序来保证实施。 另一方面,如前所述,很难要求TPP协定像GATT1947一样,从最初就把部分特定义务置于祖父权利范围外即时履行。鉴于此,通过谈判逐渐缩小祖父权利的范围,把部分义务过渡至即时履行也不失为一种方案。

* * *

  在18日举行的日美经济对话时,美国表明了对日美FTA的意愿。为了让今后的日美谈判向有利的方向发展,也需要促进TPP11的实现,尽早生效。达成TPP协定将成为日美FTA的出发点,其内容与实现TPP11并不矛盾。而且无论是否经由日美FTA,日美关系回归TPP的可能性都经常存在。

脚注
  1. ^ Report of the International Law Commission: Sixty-third Session (26 April–3 June and 4 July–12 August 2011), 330–35, U.N. Doc. A/66/10 (2011).
  2. ^ 对于美国、英国等GATT1947的创始国来说是1947年10月30日,其他后加入的缔约国(包括日本)是各国加入协定的日期。
参考文献
  • 川濑刚志(2017)“从法律的观点看美国退出TPP及‘TPP11’的可能性
  • Arsanjani, Mahnoush H., and W. Michael Reisman [2011] "Provisional Application of Treaties in International Law: The Energy Charter Treaty Awards." In Enzo Cannizzaro (ed.), The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention. Oxford University Press.
  • Hansen, Marc, and Edwin Vermulst [1989] "The GATT Protocol of Provisional Application: A Dying Grandfather?" Columbia Journal of Transnational Law Vol.27: 263–308.
  • Irwin, Douglas A., Petros C. Mavroidis, and Alan O. Sykes [2008] Genesis of the GATT. Cambridge University Press.
  • Ishikawa, Tomoko [2016] "Provisional Application of Treaties at the Crossroads between International and Domestic Law." ICSID Review Vol.31(2): 270-289.
  • Jackson, John H. [1969] World Trade and the Law of GATT. The Bobbs-Merrill Company.
  • Lefeber, René [2012] "Treaties, Provisional Application." Max Planck Encyclopedia of Public International Law Vol.X: 1–5.
  • Schott, Jeffrey [2016] "TPP Could Go Forward without the United States." Trade and Investment Policy Watch (Peterson Institute for International Economics, Nov. 15, 2016).
  • WTO [1995] GATT Analytical Index: Guide to GATT Law and Practice 1947-1994, 6th ed, 2 vols. WTO.

2017年5月24日登载

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