“反对公有地”的悲剧——知识私有化的光与影

　　你知道除了 “公有地的悲剧”，还有“反对公有地的悲剧” 这回事吗？ “公有地的悲剧”警告人们在稀缺资源公有化的情况下可能产生的过度利用的危险性，使我们认识到为了提高资源的利用效率，私有化的重要性。而“反对公有地的悲剧”则提醒我们如果过分地促进研究成果的私有化，会导致知识产权的“蔓延”（Proliferation），这很有可能阻碍我们利用有用的研究成果和技术。美国早在二十多年前就制定了拜·多尔法，在学术研究成果的专利化方面十分先进。目前美国正在议论知识私有化（Privatization）带来的“光与影”的问题。我国从九十年代后半期开始采取支持专利化政策和加强产学研一体化，试图追赶美国。对于我国来说，“反对公有地的悲剧”也决不是“他人瓦上霜”。

　　加利福尼亚大学生物学家哈丁教授1986年在科学杂志上发表了题为《公有地的悲剧》的论文（Science Vol.162 1243〔1968〕）。他为了说明在资源公有的情况下会产生过度利用的问题，举了在公有的草地上放羊的例子。草地的饲养容量是一定的，只要羊的总数不超过这个许可量，放牧人可以自由地增加自己羊的数量。但是，随着放牧人不断增加羊的数量，当羊的总数超过了整个草地饲养量的时候，草地最终会荒芜。产生这种情况的原因在于:对每一个牧羊人来说，每增加一头羊会给他个人带来利益，他可以享受这种利益，相对地，由于增加一头羊从而导致过度放牧的损失则是由全体放牧人来承担的，对每一个放牧人来说增加羊的数量是合理的。防止这种“公有地的悲剧”的一个方法是，不把草地作为公有财产，而把草地作为私有财产分给每一个牧羊人让他们放羊。因此，私有财产权对提高稀有资源的有效利用起着非常重要的作用，为了阐明这一点，我们时常提及“公有地的悲剧”的例子。

　　在“公有地的悲剧”论文发表三十年之后，密歇根大学的黑勒教授和艾森伯格教授同样在科学杂志上发表了题为“反对公有地的悲剧”的论文（Science Vol.280 698 〔1998〕）。他们以生物科学研究领域为例，指出尽管知识的私有化(Privatization)解决了“公有地的悲剧”问题，却同时产生了新的“反对公有地的悲剧”。在美国，生物领域的研究大部分是由联邦政府的研究机构、大学等非盈利机构进行的，过去曾有一段时间，它们的研究成果是任何人都可以利用的(public domain)。但在80年拜·多尔法生效以后，上游的基础性研究成果的私有化不断发展，以致现在发生了知识产权的“蔓延”（Proliferation）现象。这种上游的基础研究部门（比如为特定基因编码的DNA排序）的专利的滥用，抑制了下游最终产品的开发，取得生产许可证时各种各样的手续给下游的成果利用造成了很大的负担。而且，因为上游的权利归属十分复杂，往往牵涉到很多权利人，当事人之间的交易成本比较高，再加上有关人员之间不同的利害关系、对权利的评估的差异等因素，专利储备（多个专利人将各自的专利权集中起来，为了更好地利用而对专利权进行统一管理）这种传统的做法已经无法有效地发挥作用了。结果就会产生所谓“反对公有地的悲剧”─资源的过少利用。

　　不少美国的专利法学家、律师等对“反对公有地的悲剧”的说法提出批评。他们有一种近乎于信念的想法：在他们看来，专利权有效地刺激了技术创新，为此社会必须甘愿接受一定的成本，从长远来看，强有力的专利制度才会带来经济发展。美国政府在要求发展中国家加强保护知识产权时也经常采取这样的主张。而且，为了避免多重权利引起僵局，美国市场自发培育了发达的交叉专利（互相给予专利的使用许可）、专利储备等方法。从这种重视市场功能的观点出发，“反对公有地的悲剧”只不过是杞人忧天罢了。是否会由于发放基因领域的专利权，从而限制人们接触该成果，并阻碍成果的应用研究和产品开发呢？实际上，针对人们的这种担忧，美国专利商标厅专门总结了一份报告，指出通过灵活运用专利储备的方法可以促进技术的有效利用。艾森伯格教授此后针对这份报告在另一篇论文里重新进行了反驳,他举了当事人之间谈判失败的几个原因：交易成本、参与谈判当事人之间的多种利害关系、技术评估的不确定性等问题。另一方面，也可以看到他在研究中立足迄今为止专利储备的成功事例，着眼于研究开发市场结构的差异，试图分析当事人之间交涉成功的原因。

　　不仅在生物领域，在需要积累技术革新成果获得发展的领域，先行发明的专利是否会给后续的技术创新带来不良的影响，这决不是一个新问题。过去曾有人研究过在汽车和飞机工业的摇篮期，先行者（先锋）获得的专利容易引起与新进入行业者之间的争端，带来混乱。只有加强保护专利才有益于技术革新的这个想法，其地位在美国国内也并不象专利律师想象得 那样稳固。而且，我们知道，关于自发形成专利储备等一系列围绕技术交易市场功能的问题，也有乐观论和悲观论两种看法。

　　除了技术革新的积累和专利的观点之外，近年来，随着知识的私有化的发展，知识产权的领域不断扩大这一点也可以作为“反对公有地的悲剧”的依据。这在很大程度上取决于生物、信息技术等新技术的出现，与此同时，行动主体的行动规范的变化也是一个很大的因素。特别是美国，距离拜·多尔法制定已过了大约二十年，大学、政府研究机构等非盈利机构的科学家、研究者们把自己所取得的过去属于公共领域的研究成果通过专利化这个形式，使知识的私有化不断发展（当然，象Linux那样，创造发明者不要求财产权的例子也有，行动规范的问题并不是那么简单，我们大致可以这样认为）。

　　可是，我们的目的不是讨论行动规范的是非。研究成果的专利化不是为了让成果的利用成为不可能，本来研究成果的专利化里就包含了让研究成果还原、回报社会的愿望。为了使处在萌芽阶段的研究成果能够实用化、商业化，往往需要追加投资，在刺激追加投资的方面，专利可以发挥重要的作用。

　　如果是这样，那么更加重要的是，我们要考虑创造一种体制，在知识私有化的前提下，知识产权领域的扩大，不能阻碍更多的人加入持续、积累的技术革新的过程中来。为此我们有必要对关于技术、知识交易的市场功能的有效性重新进行考察。同时，作为一种制度补充措施，我们是否也应该考虑对行使排他权加以限制的方法呢？不过，在这个时候，我们不能采取“专利权支持论”、 “专利权反对论”这种非此即彼的观点。我认为站在这样一种立场上考虑问题很重要:在不损害激发创造发明活动的因素的前提下，搞活技术革新市场的动态竞争。不管怎么说，进入九十年代下半期之后，我国为了加强保护专利所有者的利益，开始修改专利法、修改日本版的拜·多尔法，试图追赶美国。对于我国来说，“反对公有地的悲剧”为我们提供恰当的讨论材料。